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ParPr. Lara KARAM BOUSTANY

De l’opportunité du dualisme juridictionnel au Liban

Du / des juge(s) de droit public en Mediterranee :
De l’opportunité du dualisme juridictionnel au Liban

Lara Karam Boustany
Professeur à la Faculté de Droit, Université Saint-Joseph de Beyrouth
membre du Directoire du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public,
Directeur de l’équipe « Liban » du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public

Demander à une administrativiste convaincue de penser, de repenser le dualisme relève d’une perversion intellectuelle d’autant plus grande lorsque c’est l’administrativiste elle-même qui a décidé de s’imposer cet exercice. Le dualisme juridictionnel qui s’accompagne d’une distinction entre le droit dit « commun » et celui qui, par opposition, aurait dû être dit « spécial » et s’appliquerait à l’administration est généralement présenté à nos étudiants comme une évidence. A peine installés sur les bancs de la faculté de droit, ils sont obligés de se conformer à un moule où tout est exagérément binaire : le plan en deux parties, le droit en deux branches, le monisme et le dualisme, la différence de nature et la différence de degrés, la Common Law et la Civil Law, sans oublier certaines sophistications dans certains énoncés où on leur demande si un couple[1] (encore deux) forme un duo ou un duel, le tout couronné par ce qui semble être un modèle logique de justice dont on questionne rarement la logique : le dualisme juridictionnel.

Le débat sur le dualisme juridictionnel n’est pas nouveau en France[2]. Il n’est pas à exclure non plus dans les Etats qui adoptent le monisme. Dans toute société dotée d’un Etat de droit, il existe nécessairement deux contentieux : un contentieux judiciaire et un contentieux administratif, même dans les pays de Common Law. Ce qui diffère d’un système à l’autre ne réside pas dans la disparition du contentieux administratif mais dans le fait que certains systèmes érigent le juge administratif en institution autonome alors que dans d’autres la justice administrative n’est qu’une branche d’un ensemble unifié. Et à partir du moment où l’on adopte tel système ou tel autre certains s’évertueront à trouver que le soleil est plus brillant ailleurs : là où prévaut le dualisme, l’unification est débattue. Là où est adopté le monisme juridictionnel, les qualités du dualisme sont mises en avant.

Remettre en cause le dualisme juridictionnel au Liban n’a jamais dépassé le cadre de conversations intellectuelles dans les couloirs de la faculté de droit. Il ne s’agit pas dans ce qui suit d’énumérer les arguments qui prôneraient le monisme et de les opposer à ceux qui défendraient le dualisme. Qu’ils soient pour ou contre le dualisme au Liban de tels arguments n’auront rien d’original. La doctrine française les a déjà épuisés. Lorsqu’il s’agit de critiquer le dualisme : complexité de la distribution des compétences, lenteur de la justice qui en découle, turbulences frontalières entre les deux contentieux, déni de justice mais aussi et surtout difficultés pour justifier le traitement privilégié dont bénéficie l’administration ; intérêt général, puissance publique, efficacité contentieuse d’un juge qui connaît l’administration et qui a acquis un rôle indiscuté de garant des droits et libertés lorsqu’il s’agit, en revanche, de défendre le dualisme juridictionnel.

A ces arguments que le contentieux administratif libanais partage avec le contentieux français viennent s’ajouter certaines particularités libanaises plaidant pour la suppression de l’ordre juridictionnel administratif :

  • d’une part, ce que la doctrine désigne par « ordre » se résume en fait au seul Conseil d’Etat. Prévus par le législateur depuis plus de 15 ans, les tribunaux administratifs n’ont toujours pas vu le jour.
  • D’autre part, les membres du Conseil d’Etat sont des magistrats au même titre que ceux de l’ordre judiciaire et la frontière entre les deux catégories de magistrats n’est pas si étanche : le Conseil d’Etat a été présidé par plus d’un magistrat provenant de la Cour de cassation et il a donné plus d’un premier président à cette dernière.
  • Enfin, des règles contentieuses encore frileuses : le juge administratif ne peut adresser des injonctions à l’administration ni ne prononce des astreintes à son encontre, une justice de l’urgence peu développée, un non-respect de la chose jugée dont la sanction se résume à une énième poursuite de l’administration devant le même juge dont la décision n’a pas été exécutée, l’impossibilité de prouver le contenu d’une circulaire, le côté particulièrement onéreux des poursuites pour ne citer que l’essentiel.

La conclusion devrait s’imposer d’elle-même et l’étude envisagée arrêtée à ce stade ! Ce serait oublier qu’il y a deux moments particuliers dans l’histoire du contentieux administratif libanais qui mériteraient d’être examinés. Deux moments qui, étonnamment, n’ont presque jamais été abordés alors qu’ils permettraient, sinon de trancher le débat, du moins d’apporter un nouvel éclairage au dualisme juridictionnel au Liban : le premier est relatif à la création du Conseil d’Etat, le second aux épisodes de sa disparition.

I. Le dualisme à la lumière de la création du Conseil d’Etat

C’est avec le mandat français que le Conseil d’Etat libanais vit le jour. Le devoir de mémoire et de reconnaissance exige de rappeler que les deux arrêtés du 6 septembre 1924 et du 9 février 1925 par lesquels le Gouverneur du Liban, le général Vandenberg institua le Conseil d’Etat et la procédure à suivre devant lui ont été préparés par deux professeurs de l’Ecole française de droit à Beyrouth : Maxime Nicolas et Antoine Mazas. Ces deux professeurs ont même été jusqu’à initier les magistrats libanais au contentieux administratif[3].

Avant cette date, le contentieux administratif libanais était soit inexistant soit dévolu aux juridictions de droit commun. En effet, et jusqu’aux évènements sanglants de 1860, la justice, particulièrement embryonnaire dans le système féodal de l’époque, était rendue par le prince ou un magistrat délégué à cet effet. Par la suite, le protocole du 5 juin 1861 qui reconnut une large autonomie au Liban vis-à-vis de l’Empire Ottoman dont il continuait à faire partie, organisa en même temps la justice mais ne souffla mot de la juridiction administrative. L’absolutisme monarchique ottoman s’opposait à l’idée même que l’on puisse intenter une action contre l’Etat.

Au lendemain du traité de Paris en 1856, le sultan ottoman fut pressé par la France et l’Angleterre de doter l’Empire de lois modernes et c’est ainsi qu’un Conseil d’Etat fut créé auprès de la Sublime Porte par la loi organique du 2 avril 1868. Sa compétence s’étendait à l’ensemble des territoires relevant de la Sublime Porte[4] mais, et bien que le Liban ait donné un magistrat au Conseil d’Etat ottoman, Salim Baz, les libanais ne semblent pas l’avoir saisi, le contentieux administratif libanais de l’époque relevant des juridictions ordinaires comme l’atteste une décision rendue par un tribunal civil le 28 mars 1909 (affaire Hercole Santorro c. Gouverneur du Liban).

Détaché de l’Empire en 1918, le Liban continua à être régi par les lois ottomanes. Ne souhaitant apparemment pas maintenir l’état du droit tel qu’il était, ni ne pouvant soumettre le contentieux administratif au Conseil d’Etat ottoman puisque le Liban ne faisait plus partie de l’Empire, le gouverneur du Liban décida en 1920 et en attendant la création d’un Conseil d’Etat libanais de conférer les attributions du Conseil d’Etat ottoman au tribunal supérieur créé en 1919 et qui faisait office de Cour de cassation. La particularité qui doit être signalée tout de même à ce stade c’est que si le contentieux administratif a été conféré au tribunal supérieur dans les mêmes conditions et délais appliqués devant le Conseil d’Etat ottoman, le tribunal statuait toutefois dans les mêmes formes qu’au contentieux judiciaire.

Le dualisme juridictionnel au Liban est donc le fruit de la seule volonté de la puissance mandatrice et, à moins de rattacher artificiellement la juridiction libanaise à l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et à l’interprétation qui en a été faite, aucune explication historique ne justifie la création d’un Conseil d’Etat au Liban.

Héritage du mandat, le Conseil d’Etat lui a survécu mais sa vie mouvementée n’a pas nécessairement plaidé en sa faveur : créé en 1924, il fut supprimé en 1928. Rétabli en 1941, il fut supprimé pour la deuxième fois en 1950 avant de réapparaître en 1953. Le vide occasionné par les disparitions successives du Conseil d’Etat de la scène juridictionnelle libanaise fut comblé par la dévolution de ses compétences à la Cour de cassation ce qui, jusqu’à nos jours, permet à plus d’un juriste d’avancer la thèse de l’inutilité du dualisme juridictionnel.

A cela il convient d’ajouter que l’entrée en scène du Conseil constitutionnel n’a pas permis d’asseoir définitivement la place du juge administratif libanais : s’il a reconnu la spécialité de ce dernier, le Conseil constitutionnel, contrairement à son homologue français, n’a pas été jusqu’à constitutionnaliser l’existence du juge administratif. La saga des éclipses du Conseil d’Etat n’a peut-être pas encore connu de « happy ending » !

A la question de savoir s’il était nécessaire de créer une juridiction administrative au Liban, la réponse est donc négative ! Mais est-il nécessaire de la maintenir ? La réponse à cette question nécessitera l’examen des intervalles durant lesquels le Conseil d’Etat fut supprimé et ses compétences dévolues à la juridiction judiciaire.

II. Le dualisme à l’épreuve de la suppression du Conseil d’Etat

S’il est vrai que la jurisprudence judiciaire de cette période n’est pas abondante[5], elle est particulièrement significative et intéressante à étudier car le juge judiciaire se prononçait à l’époque comme seul juge de l’administration. Son étude permet d’avancer deux séries de constats : la première concerne les règles de procédure appliquées, la seconde les règles de fond. Mais, avant d’aborder ces deux points, il convient de souligner que la jurisprudence de l’époque ne semble pas offrir de cas de recours en annulation devant le juge judiciaire, les cas répertoriés portant surtout sur le plein contentieux (contentieux indemnitaire et contentieux contractuel).

S’agissant des règles de procédure appliquées, deux grands constats peuvent être tirés : le juge judiciaire applique les particularités contentieuses administratives mais son approche ne semble pas en saisir toutes les subtilités.

Ainsi, s’il adopte la même jurisprudence concernant la suspension du délai par un fait de l’administration ou par un recours gracieux, s’il rappelle à l’instar du juge administratif l’obligation de lier le contentieux avant toute saisine du juge par une demande claire, chiffrée et adressée à l’autorité compétente[6], il adopte une approche différente de la décision préalable. Alors que, pour le juge administratif, le fait pour l’administration de ne pas soulever la fin de non-recevoir tirée de l’absence de décision préalable et de défendre au fond à titre principal équivaut à une liaison du contentieux en cours d’instance, le juge judiciaire estime que le défaut de soulever la fin de non-recevoir tirée de l’absence de demande préalable équivaut à un désistement de l’administration de se prévaloir de l’avantage qui lui est reconnu[7]. Le résultat est le même mais pas le raisonnement. La Cour de cassation n’est pas à l’aise non plus lorsqu’il s’agit de qualifier la règle de la décision préalable : tantôt simple avantage pour l’administration, tantôt règle d’ordre public[8].

S’agissant des règles de fond appliquées aux procès contre l’administration, la Cour de cassation appliquait le droit administratif tant aux contrats de l’administration qu’à la responsabilité extracontractuelle de celle-ci : nous retrouvons la jurisprudence sur l’interprétation des dispositions contractuelles[9], sur l’effet de la force majeure[10] et sur le cumul de responsabilités pour faute unique personnelle commise dans le service ou avec les moyens du service[11]. Mais là aussi, la Cour de cassation essaie de rattacher autant que possible ses solutions à des textes écrits lorsqu’existe un texte pouvant, au terme d’une interprétation forcée, être invoqué.

Dans les deux séries d’hypothèses, à savoir celles qui concernent la procédure applicable et celles qui concernent le droit applicable, l’impression générale qui en résulte est celle d’un respect des particularités du droit et du contentieux administratifs, respect empreint tout de même d’un certain malaise vis-à-vis d’un droit essentiellement prétorien. L’exemple le plus symptomatique à cet égard est un arrêt de la Cour de cassation qui vise expressément une disposition prévue pour le Conseil d’Etat alors que le Conseil d’Etat avait entre-temps disparu[12] !

Face aux insuffisances du contentieux et aux reproches adressées à son juge, est-il possible à la lumière de cette étude d’affirmer que le contentieux de l’administration peut, à nouveau, être dévolu au juge judiciaire ? Tout permet de le penser à condition toutefois, et toujours à la lumière de cette même étude, d’entourer ce transfert de certaines garanties : créer une chambre administrative au sein de la Cour de cassation, codifier le droit administratif et entreprendre un travail de réflexion sur les règles procédurales à conserver et celles qu’il conviendrait d’écarter.

En 1988, un auteur français, se demandant s’il fallait supprimer le droit administratif, vint à la conclusion que, pour cela, il faudrait supprimer le juge administratif, ce qui était fort inconcevable[13]. En 2016, une administrativiste libanaise, se basant sur l’histoire du dualisme juridictionnel de son pays et ne pouvant que constater ses défauts, se demande s’il ne faudrait pas, comme dans les tragédies grecques, supprimer le juge administratif et sauver le droit qu’il a créé ?

[1] La plus que classique dissertation sur le président de la République et le premier ministre sous la Ve République.

[2] A titre d’exemples non exhaustifs : Esmein Adhémar, « La question de la juridiction administrative devant l’Assemblée constituante », Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1911, p. 3 et s. A l’occasion du bicentenaire de la loi des 16-24 août 1790 : Rfda, 1990, p. 687 et s., 17 contributions ; Ajda 1990, p. 579 et s., 5 contributions ; EDCE 1991, n°42, p. 159 et s., 6 contributions. Ajda 2005, n°32. Mais aussi : Bazex Michel, « L’implosion du dualisme de juridiction », Pouvoirs 1988, n°46, p. 35 et s. ; Truchet Didier, « Fusionner les juridictions administrative et judiciaire ? », Mélanges Jean-Marie Auby, Dalloz, 1992, p. 335 et s. ; « Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel », Rev. Justices 1996, p. 53 et s. ainsi que sa contribution au dossier Débat sur l’avenir du dualisme juridictionnel, Ajda 2005, n°32.

[3] Baz Jean, La jurisprudence administrative au Liban. Etude doctrinale et jurisprudentielle, Préf. A. Gervais, Beyrouth, 1962, p. 8 et s.

[4] Ibid., p. 4 et s.

[5] Les archives de la Cour de Cassation étant quasi introuvables, cette étude s’est basée sur les quelques arrêts publiés ou cités dans des ouvrages doctrinaux.

[6] C. cass., 9 janvier 1953, Al Marj c. Etat, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 176.

[7] C. cass., 20 avril 1953, Municipalité de Tripoli c. Khair, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 158.

[8] Idem note de bas de page précédente.

[9] C. cass., 3 octobre 1953, Etat c. Sabbagh, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 144.

[10] C. cass., 31 janvier 1953, Aoun c. municipalité de Nija, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 152.

[11] C. cass., 29 juillet 1953, Etat c. X, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 168.

[12] C. cass., 28 avril 1953, Etat c. Merhi, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 160.

[13] Boulouis Jean, « Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, n°46, septembre 1988, p. 5 et s.

ParDelphine ESPAGNO-ABADIE

Propos conclusifs (colloque de Rabat ; RMDP V)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Propos conclusifs

Delphine Espagno-Abadie
Maître de conférences de droit public, Sciences Po Toulouse – Lassp Ea 4175
Trésorière du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de ces travaux, riches d’enseignements et de réflexions, la question fondatrice relative à l’existence ou pas d’un droit public méditerranéen ou de droits publics méditerranéens, reste, non pas entière, mais sans réponse évidente. Les nombreux travaux et discussions qui ont donné lieu à la réalisation de cet ouvrage démontrent avec certitude, non seulement l’acuité de la question posée, mais également la difficulté à lui apporter une réponse définitive mais il n’y a là qu’un constat normal en matière de recherche en sciences sociales.

La problématique que soulève un tel questionnement ne peut être traitée, même si les contributeurs n’ont pas ménagé leur monture, en un seul colloque donnant lieu à la publication d’un seul ouvrage. En effet, s’interroger sur l’existence d’un droit public méditerranéen soulève de nombreuses difficultés épistémologiques qui supposent préalablement que l’on soit d’accord sur ce qu’il convient de désigner comme étant le droit public et de délimiter l’espace dans lequel ce droit public est susceptible d’exister. Les travaux du Laboratoire Méditerranéen du Droit Public, notamment les contributions des participants à ce très bel événement scientifique, démontrent l’ampleur d’une telle interrogation et les corrélations qu’elle entraîne inéluctablement, singulièrement quant à la place du droit public dans chacun des Etats méditerranéens ici représentés. S’interroger sur cette existence suppose préalablement une tentative de détermination de ce que recouvre l’expression « droit public » pour réfléchir à l’existence d’un ou de plusieurs droits publics méditerranéens, étape préliminaire indispensable pour s’accorder sur l’objet de la réflexion et pouvoir comprendre, comparer et partager l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée (I). Cette première étape franchie, elle permet alors de s’interroger sur le ou les juges de droit public méditerranéen ou des droits publics méditerranéens (II) pour mieux comprendre in fine les origines et le devenir de ce(s) droit(s) (III).

I. Comparer, comprendre
& partager l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée

L’ensemble de ces travaux autour de la question de l’existence ou pas d’un ou de droits publics méditerranéens est conforme aux objectifs du Laboratoire Méditerranéen du Droit Public : il s’agit, notamment dans le cadre de cette première étape, de circonscrire les éléments de la comparaison, de comprendre les comparaisons et de les partager. C’est exactement dans cette optique que la première partie de ces travaux s’inscrit comme l’a souhaité Mathieu Touzeil-Divina lors de la création du Lm-Dp.

La comparaison entre plusieurs Etats méditerranéens, aujourd’hui vingt-huit Etats sont représentés dans le Lm-Dp et neuf nationalités étaient réunies à Rabat en ce mois d’octobre 2015, suppose préalablement que l’on définisse ensemble une méthodologie de la comparaison, tel que l’expliquent Philippe Cossalter, Théodora Papadimitriou et Julia Schmitz. A la question de l’existence d’un droit public méditerranéen, il convient dans un premier temps, sans aucun effort méthodologique, de considérer que la réponse à la question posée est a priori négative selon Philippe Cossalter. En effet, l’existence d’un droit public commun à plusieurs Etats de la Méditerranée supposerait qu’il n’existe pas de divergences entre ces Etats pour considérer qu’ils partagent des règles de droit public communes. Il conviendrait d’admettre qu’il existe une communauté de normes, ce qui nécessiterait une tradition juridique plutôt de common law ce qui n’est pas le cas dans les Etats du pourtour méditerranéen, selon le professeur Cossalter. Si l’on poursuit l’étude de la méthodologie comparative, le professeur Cossalter remarque, à juste titre, que le droit public, dans l’ensemble des systèmes juridiques méditerranéens, exprime la souveraineté des Etats et plus particulièrement la souveraineté nationale. De ce fait, une comparaison réussie en matière de droit public méditerranéen ne peut se faire que par la doctrine. Certes, la globalisation et l’internationalisation du droit public sont devenues aujourd’hui monnaie courante mais ces phénomènes ne sont pas propres au droit public méditerranéen. Pour parvenir cependant à tenter une comparaison, le professeur Cossalter souligne la nécessité de dépasser l’approche épistémologique qui n’a de sens que lorsqu’on tente une comparaison entre deux Etats très comparables et des procédures. Par conséquent, la difficulté quant à la compréhension de l’objet, ici l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée, suppose une étude comparative se rapprochant de la macro comparaison et pas la comparaison de systèmes juridiques dans leur ensemble. La macro comparaison est en revanche utile à la connaissance scientifique sur des champs spécifiques du droit public. C’est dans le prolongement de cette analyse que Madame Papadimitriou relève également l’inexistence d’un droit public méditerranéen tout au moins, souligne-t-elle en tant que branche du droit ou en tant qu’ordre juridique. Cependant, s’interroger sur cette possible existence d’un ordre juridique commun à l’ensemble des Etats du pourtour méditerranéen constitue un défi intellectuel et scientifique intéressant dans la mesure où un effort d’une telle ampleur n’a jamais été véritablement entrepris. La principale difficulté, hormis l’existence d’une diversité de droits publics, est celle qui est liée à la nécessité de dépasser l’opposition classique Nord/Sud. Si l’on tente alors cette comparaison, elle doit se faire par l’application d’une méthode fonctionnaliste qui suppose l’identification de concepts, concepts interrogés en tenant compte également des contextes juridiques divers. Ce travail de contextualisation des concepts juridiques des différents Etats méditerranéens induit nécessairement une interdisciplinarité, selon madame Papadimitriou, c’est-à-dire une connaissance des données extra-juridiques permettant de comprendre chacun des concepts examinés.

Préalablement donc à une étude comparative, l’ensemble des participants souligne qu’un tel objet d’étude suppose la recherche d’un consensus sur la démarche à suivre. Madame Julia Schmitz convient également de cette nécessité de s’entendre sur la comparaison elle-même au regard de la variété des Etats considérés. Comme le professeur Cossalter et madame Papadimitriou le précisent, la macro comparaison semble être la meilleure approche comparative à laquelle il ne faut pas oublier d’ajouter une dimension généalogique conduisant à s’interroger sur le processus de formation des concepts juridiques.

II. Un droit public méditerranéen
ou des droits publics méditerranéens,
des juges du droit public en Méditerranée

La méthode de comparaison étant discutée, il convient alors de tenter d’analyser le ou les droit(s) public(s) méditerranéen(s) dans leur ensemble en étant conscient de la diversité de ces droits mais également des influences auxquelles ils sont susceptibles d’être soumis. En effet, il convient de faire une place conséquente dans cette démarche comparative à la question religieuse mais également à ne pas occulter, cela va de soi, une étude de la place de la Constitution dans les systèmes juridiques méditerranéens. De plus, cette analyse qui tente à l’exhaustivité dans la détermination de ce que pourrait être un droit public méditerranéen conduit le chercheur à s’interroger aussi sur les limites d’une branche du droit public, le droit administratif. C’est également la question du juge qui taraude le chercheur. Une analyse d’un Etat de droit constitutionnel ne peut faire l’économie d’un questionnement sur le rôle que joue le juge dans les Etats méditerranéens.

Chacun des auteurs participant à cet ouvrage, comme dans le cadre du colloque, contribuent à apporter des éléments de réponse à l’ensemble de ces interrogations. La richesse des travaux rassemblés ici démontre clairement d’une part une volonté de tenter de comprendre ce qui peut rassembler ces droits méditerranéens, d’autre part ce qui peut les séparer. Chaque intervention, chaque article sont invariablement marqués du sceau de l’expérience de son auteur. Ainsi, sur la question de l’existence d’un ou plusieurs droits publics méditerranéens, les témoignages de messieurs les professeurs et conseillers Antoine Messarra et Mohammed Amine Benabdallah bousculent quelque peu les représentations des chercheurs. En effet, comme le souligne très clairement le professeur Delvolvé, si l’on peut avoir des doutes sur l’existence d’un droit public méditerranéen, il faut s’accorder, comme le précise le professeur Messarra, sur l’existence d’un droit constitutionnel dans chaque Etat méditerranéen. Le patrimoine constitutionnel en Méditerranée existe mais soulève des difficultés variables selon les Etats. Ainsi, le professeur Messarra, également membre du Conseil constitutionnel libanais ne manque pas de souligner ces difficultés, notamment en Méditerranéen orientale, difficultés principalement liées selon lui à l’existence d’une forte dimension pluraliste, non seulement juridique mais également religieuse. Par conséquent, le droit public constitutionnel doit être analysé sans perdre de vue cette dimension pluraliste. La protection de ces pluralismes et de ce pluralisme juridique est nécessaire pour moderniser le droit public méditerranéen. Toutefois, comme le souligne le professeur Messarra, la prise en compte de ce pluralisme n’est sans doute pas possible dans tous les pays méditerranéens. Le cas de l’Etat marocain, notamment après l’indépendance, témoigne, selon le professeur Benabdallah, d’une volonté de mise en place d’un droit constitutionnel, voire d’un droit public, conforme aux principes universels.

La question de l’existence d’un droit public méditerranéen soulève, quelque soit l’Etat dont il s’agit, le problème de la place et du rôle de l’Etat dans la création de la norme juridique qu’elle soit constitutionnelle ou administrative. Mais, il convient de ne pas nier, comme le précise le professeur Benabdallah, l’influence des théories juridiques extérieures au droit marocain dans l’établissement de l’ordre juridique comme l’a étudié le professeur Rousset dans ses travaux. Cependant, il y a également une dimension qui ne peut être occultée lorsque l’on s’interroge sur l’existence d’un droit public méditerranéen ou de plusieurs droits publics méditerranéens, il s’agit bien évidemment de la dimension religieuse. Or, cette dimension est aujourd’hui essentielle dans la modernisation, l’évolution des systèmes juridiques qu’ils soient méditerranéens ou pas. L’étude de la place de la religion dans les pays méditerranéens peut s’avérer complexe mais, comme l’explique le professeur Baptiste Bonnet, l’influence de la religion sur l’ordre juridique des Etats méditerranéens ne peut être occultée pour comprendre, rechercher l’existence d’un droit public méditerranéen. Dans ces Etats, la Turquie fait figure d’exception dans la cartographie proposée par le professeur Bonnet, selon le professeur Ibrahim Kaboglu, dans la mesure où la laïcité figure comme principe constitutionnel mais en revanche, l’Islam ne figure pas dans la Constitution turque. Si « la Constitution est l’autobiographie d’un peuple », selon le professeur Ozden Kaboglu, le droit public méditerranéen, s’il existe, ne peut écarter la question religieuse. Comme le soulève le professeur Bachir Yelles Chaouche, la place prépondérante accordée à l’Islam dans les pays de la rive sud de la Méditerranée, y compris dans le texte constitutionnel constitue une constante. Or, cette influence exercée par la religion contribue à rendre plus difficile, sans doute, la création de systèmes juridiques plus unifiés. De ce fait, la dimension religieuse a des conséquences sur la Constitution des ordres juridiques méditerranéens. Tant en Algérie qu’au Maroc, la religion peut constituer un problème constitutionnel dans la mesure où, selon le professeur Mohammed Madani, la question religieuse soulève des interrogations quant à la séparation des pouvoirs.

C’est alors que la place de la Constitution dans le droit public méditerranéen doit être étudiée avec d’autant plus d’acuité que cette dernière peut éventuellement être fragilisée par l’influence de la religion. Ainsi, comme l’expose madame Nicoletta Perlo, avant de s’interroger sur cette place du texte constitutionnel, il est nécessaire de s’accorder sur ce que l’on entend par « Constitution ». A l’aune de l’étude de vingt-deux Constitutions, on peut établir une cartographie des « vagues constitutionnelles » donnant lieu à quatre grandes périodes d’adoption de ces textes en fonction de l’histoire de ces vingt-deux pays. Quelque soit la période d’adoption de ces textes, madame Perlo relève, à juste titre, que la Constitution occupe, dans ces pays, à la fois une place formelle, une place substantielle et enfin une place symbolique. Si ces Etats ont en commun, hormis sans doute Israël, selon madame Perlo, ces éléments, ils n’abordent pas tous de la même manière la question de la primauté de la Constitution. On ne peut pas conclure, après l’étude de ces textes dans leur ensemble, à l’existence d’un constitutionnalisme méditerranéen.

Il n’est pas non plus possible de considérer qu’il existe un traitement uniforme de la question de la séparation des pouvoirs dans les Constitutions des Etats du pourtour méditerranéen. Les professeurs Bendourou et Chaabane témoignent clairement de ces différences, concernant notamment l’Algérie, le Maroc et la Tunisie.

Chacun a pu noter à la lecture des travaux présentés, au-delà de la richesse des réflexions, la préoccupation pour tous de la nécessité de faire évoluer des formes juridiques vers une amélioration constante de l’Etat de droit. Fondamentalement, l’interrogation relative à l’existence ou pas d’un droit ou de plusieurs droits publics méditerranéens, est sous-tendue par celle de la nécessité de l’évolution de l’Etat de droit dans chacun des Etats représentés. Cette interrogation suppose que le chercheur s’intéresse aussi à la place du juge, notamment des juges administratif et constitutionnel en Méditerranée après avoir clarifié les frontières de ces deux branches du droit. Or, la question des frontières du droit administratif, notamment, dans le droit public méditerranéen est tributaire des rapports entre le marché et l’Etat. Si, comme le note le professeur Carlo Ianello, la démarche néolibérale produit des effets juridiques, elle a également pour conséquence de remettre en question le droit, notamment les notions du droit administratif qui sont alors bousculées par les règles du marché. La globalisation et l’internationalisation du droit public ont des conséquences dans les pays méditerranéens sur les règles de droit, sur les acteurs. Toutefois, tant le professeur Josep Ramon Fuentes i Gaso que le professeur Amal Mecherfi reconnaissent que ces phénomènes ne sont pas susceptibles d’être appréhendés de la même manière dans tous les pays représentés ici. Si l’internationalisation et la globalisation ont pour effet, dans les systèmes juridiques méditerranéens, de bousculer les frontières entre le droit public et le droit privé, les modalités de mise en œuvre de ces phénomènes diffèrent au regard des pratiques locales et nationales. Il convient notamment de s’interroger sur le rôle des juges dans l’application des règles du marché mais plus généralement dans le droit public des Etats méditerranéens.

S’il n’existe pas un droit public méditerranéen uniforme, on ne peut pas véritablement considérer qu’il existe un modèle de justice commun à l’ensemble de ces Etats. Pourtant, l’étude de madame Mélina Elshoud qui fait une belle présentation des « différents visages des juges de droit public en Méditerranée », selon l’expression du professeur Touzeil-Divina, démontre que s’il n’y a pas dans les Etats concernés un modèle unique et commun de justice de droit public, on retrouve dans ces Etats quelques constantes : principes généraux du droit, constitutionnalisation des droits, par exemple. Des phénomènes plus généraux, notamment la globalisation et la juridicisation des sociétés, affectent les Etats méditerranéens y compris dans leur manière d’envisager la justice de droit public. Il faut cependant relever, comme le note madame Elshoud, que chaque juge de droit public des Etats méditerranéens étudiés a pour souci constant d’assurer une amélioration de la protection et de la garantie des droits des administrés. Ainsi, si l’on suit l’analyse menée par Madame Ktistaki, à propos de la question du procès équitable, il va sans dire que nous retrouvons entre les Etats méditerranéens une certaine proximité dont il faut également déduire qu’elle est sans doute davantage liée à l’appartenance de certains de ces pays au Conseil de l’Europe. Le délai raisonnable en matière de procédure juridictionnelle, à propos duquel la France comme la Grèce ont été sanctionnées par la Cour de Strasbourg, constitue un élément commun à l’ensemble des Etats méditerranéens membres du Conseil de l’Europe.

La justice de droit public dans les Etats du pourtour méditerranéen se traduit non seulement par le travail des juridictions nationales mais également par de nombreuses actions sur le terrain, soit du point de vue de l’avocat défenseur d’une cause, soit du point de vue des acteurs d’organisations non gouvernementales de défense des droits de l’Homme. Ainsi, mesdames Stéphanie Willman Bordat et Saïda Kouzzi, membres fondatrices de l’organisation Mobilising for Right Associates (Mra), développent une activité dans laquelle, au Maroc, en Algérie et en Tunisie, elles sont amenées à défendre l’application et l’invocabilité du droit international devant les tribunaux nationaux. Si elles relèvent des progrès dans l’application des normes internationales en matière de droits de l’Homme, elles remarquent cependant qu’il n’y a pas de position commune en la matière entre ces trois Etats méditerranéens. En matière de droit des femmes, par exemple, l’application des conventions internationales ne se fait pas de manière identique dans chacun des Etats étudiés. S’il faut louer une réelle évolution en matière d’invocabilité et donc de respect des conventions internationales, il convient, selon mesdames Willman Bordat et Kouzzi, de ne pas se contenter de ces progrès.

S’il n’existe pas un droit public méditerranéen, il n’existe pas non plus une seule manière d’envisager le droit public dans les pays méditerranéens, pas davantage qu’un seul type de justice de droit public. L’ensemble des travaux démontre clairement l’hétérogénéité des droits publics méditerranéens tout en reconnaissant l’existence d’invariants, communs à tous ces droits publics. S’il est donc difficile de répondre positivement à la problématique générale qui a donné lieu à ces travaux, il faut, pour tenter une approche des droits publics méditerranéens la plus exhaustive possible, revenir à la question des origines afin d’imaginer le devenir de ces ordres juridiques.

III Un droit public méditerranéen en devenir
ou l’avenir du droit public méditerranéen

Comme l’a notamment montré Michel Foucault, la question du devenir, de l’évolution ou de l’existence d’un système, d’une notion, ne peut véritablement se poser que si le chercheur s’interroge d’abord sur la généalogie de ce système : d’où vient-il, comment s’est-il constitué ?

Les deux dernières parties de cet ouvrage rassemblent d’une part les réflexions sur les origines des droits publics en Méditerranée, en s’accordant sur l’existence d’une pluralité de droits, d’autre part quelques interrogations sur le devenir de ces droits.

Lorsque l’on interroge la question des origines des droits publics méditerranéens, comme le souligne le professeur Walid Laggoune, il convient bien-sûr de recontextualiser ces droits au regard notamment de la colonisation mais surtout de la décolonisation dans la mesure où, selon sa propre expression, le droit en vigueur aujourd’hui dans certains de ces Etats est « un droit décolonisé ».

Les droits publics des Etats autrefois colonisés sont des droits décolonisés selon la volonté d’un certain nombre de mouvements de libération nationale dans le Maghreb, faisant ainsi l’application de principes juridiques, tels que l’égalité, la laïcité. Sans pouvoir aborder ici toutes les questions juridiques relatives à la colonisation, il convient de s’interroger sur quelques éléments qui ont constitué historiquement des facteurs de construction des ordres juridiques des pays du Maghreb. Ainsi, le professeur Ennaji raconte l’esclavage, son émancipation au prisme de l’Islam mais surtout les difficultés rencontrées à travailler sur cet aspect des rapports de pouvoirs et nécessairement sur la question de l’origine du droit public marocain. L’esclavage et ses justifications ont, selon le professeur Ennaji, contribué à la généalogie du système juridique marocain. Le deuxième éclairage dans le cadre de la recontextualisation des droits publics méditerranéens nécessite d’aborder la question des dépendances coloniales, notamment françaises, en Méditerranée. Messieurs Jean-Baptiste Pierchon et Maxime Meyer présentent dans cet ouvrage l’œuvre de deux juristes, Louis Rolland et Pierre Lampué. Ces deux auteurs, publicistes renommés, ont pour particularité d’avoir été les seuls professeurs de droit colonial et de droit administratif. De plus, Louis Rolland est un juriste méditerranéen : enseignant en début de carrière en Algérie et restant longtemps attaché à l’analyse du droit colonial. Dans la doctrine française, Rolland et Lampue occupent une place spécifique dans la mesure où ces auteurs ont une vision marquée à la fois par le droit colonial et le droit administratif puisque ce sont les seuls professeurs à avoir été en même temps des spécialistes de législation coloniale et de contentieux administratif. L’œuvre coloniale de Rolland et Lampue, selon l’expression de monsieur Meyer, est particulièrement riche et exhaustive. Ces auteurs ont consacré une grande partie de leur vie à étudier le statut juridique de ces dépendances coloniales en soulignant les spécificités de l’Algérie par rapport aux protectorats marocain et tunisien en utilisant notamment la notion juridique d’union d’Etats concernant ces derniers. Cette analyse a permis de catégoriser deux statuts juridiques de ces dépendances coloniales tout en distinguant le cas du Liban, soumis à un protectorat international. L’étude des spécificités juridiques des dépendances coloniales permet ainsi, grâce à l’œuvre de Rolland et Lampue, d’établir les singularités administratives de chacune de ces entités juridiques dans lesquelles les deux juristes notent le statut spécifique de l’Algérie qui, selon Maxime Meyer, constitue le signe des prémisses d’une décentralisation administrative.

Si les analyses du professeur Ennaji et de monsieur Meyer constituent des éclairages sur les éléments constitutifs des Etats méditerranéens, ils permettent également de considérer que tous les Etats méditerranéens n’ont pas tous été soumis au même régime juridique, ni à la même influence dans l’établissement des rapports de pouvoir. La diversité de ces éléments constitutifs et des facteurs de consolidation des rapports de pouvoir et administratif renforce le sentiment général d’une pluralité de droits publics méditerranéens tout en admettant que l’on puisse retrouver, notamment dans les pays du Maghreb, des valeurs, des notions communes.

Si l’étude des origines est nécessaire à la compréhension des droits publics méditerranéens en vigueur, elle permet également de tenter d’esquisser un avenir, un devenir pour ces droits publics. Autrement dit, si l’on s’accorde sur l’existence de plusieurs droits publics en Méditerranée, il est louable de tenter de s’interroger sur les effets sur ces droits de la globalisation, de l’internationalisation et de l’européanisation. En effet, si la globalisation est un phénomène récent, comme le note madame le professeur Sarah Cassella, clairement suivie par le professeur Marta Franch Saguer, elle introduit un changement dans les principes institués dans les différents pays méditerranéens étudiés. De même l’internationalisation et l’européanisation exercent à l’égard des Etats méditerranéens des influences à des degrés divers liés notamment à leur appartenance ou pas à l’Union européenne et au Conseil de l’Europe. Un élément doit être relevé, et mesdames Cassella et Franch Saguer sont encore d’accord sur ce point, l’internationalisation et l’européanisation des droits publics méditerranéens dépendent de la manière dont les droits internationaux et européens sont intégrés dans l’ordre juridique interne des Etats méditerranéens. Or, nous le savons ces modes d’intégration peuvent varier en fonction des ordres juridiques internes. La plus grande difficulté est liée, dans l’ensemble des pays méditerranéens, à l’autorité des normes internationales dans les ordres juridiques internes. Si dans la plupart des Etats est reconnue la primauté du droit international sur la norme interne, primauté prévue par les textes constitutionnels, l’effectivité de cette primauté peut toutefois être relative. Le règlement, en cas de conflit de primauté, revient en grande majorité au juge constitutionnel. Il faut toutefois relever, comme le souligne madame le professeur Cassella, un contrepoids à l’effectivité de l’européanisation qui est l’identité constitutionnelle des Etats. L’identité méditerranéenne de ces Etats se situe certainement, comme l’analyse le professeur Cassella, dans le fait que ces Etats se trouvent aux confluents de plusieurs européanisations et internationalisations ce qui peut expliquer que la notion d’Etat-nation est concurrencée par d’autres institutions à fort ancrage dans ces Etats : la famille, par exemple.

La vision de la globalisation diffère non seulement au regard des Etats étudiés mais également de la compétence de l’observateur. Ainsi, comme le remarque le professeur Franch Saguer, la vision que l’on peut avoir de l’internationalisation et de la globalisation diffère selon que l’observateur est internationaliste ou administrativiste. Pour l’administrativiste, il existe une différence essentielle entre la globalisation et l’internationalisation. La globalisation suppose l’intervention de nombreux acteurs y compris économiques et modifie les paradigmes des systèmes juridiques.

A l’issue de ces journées dont l’un des mérites est bien de tenter de poser les bases méthodologiques d’un travail commun entre chercheurs de pays méditerranéens, il n’est pas possible de répondre par l’affirmative à l’existence d’un seul et unique droit public méditerranéen. Il faut être honnête, nous présumions de la réponse. La diversité des droits dans les Etats du pourtour méditerranéen constitue une richesse pour le juriste qui s’essaie à la comparaison et qui, surtout, a le désir de mieux comprendre, de partager ses représentations des systèmes juridiques. Cette expérience, menée ici à Rabat, dans des conditions exceptionnelles, ne peut être que la première pierre à un rapprochement de plus en plus étroit entre juristes méditerranéens.

 

Juillet 2016, d’un rivage méditerranéen

ParPr. Stavroula KTISTAKI

Le procès équitable dans la jurisprudence du Conseil d’Etat hellénique

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Le procès équitable dans la jurisprudence
du Conseil d’Etat hellénique :
un dialogue fructueux entre le juge européen
& le juge de Droit Public en Méditerranée

Stavroula N. Ktistaki

Professeur, Maître des Requêtes au Conseil d’Etat hellénique
Membre du Bureau du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

 

Tout d’abord, je tiens à remercier les organisateurs du 1er Colloque international du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et tout personnellement, M. le Professeur Touzeil-Divina pour l’invitation de l’équipe Hellénique à cette réunion. Pour ma part, je vais essayer de démontrer la relation établie entre le Conseil d’Etat et la Cour de Strasbourg, notamment lors de l’application du principe du procès équitable. A ce propos, je vais mettre l’accent sur la jurisprudence du Conseil d’Etat hellénique et de son homologue français, afin de déduire certaines lignes directrices communes des deux Cours, en tant que juges suprêmes de Droit Public en Méditerranée.

L’harmonisation du juge national avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est révélée assez délicate et les points de friction ne manquent pas[1] : l’exemple le plus significatif concerne les précisions apportées par la Cour de Strasbourg à la notion de « procès équitable ». Certainement, le contrôle qu’elle exerce sur les actes du juge national est particulièrement sensible, lorsque le problème posé se rapporte à la violation de l’article 6 par. 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (Cedh) dans ses divers éléments. Cet article qui peut être combiné avec l’article 13 de la Convention relatif au droit à un recours effectif dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit au bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement… ».

Certes, ce sont ces dispositions spécifiques relatives aux procédures juridictionnelles, qui pèsent le plus lourdement sur le droit du contentieux administratif. Selon la Cour de Strasbourg, le droit à un procès équitable s’inscrit « parmi les principes fondamentaux de toute démocratie[2] ». Ainsi, promu au rang de « norme de référence d’une société démocratique », l’article 6 est devenu la disposition dont la violation est le plus souvent alléguée[3].

De leur côté, ni la France ni la Grèce n’ont échappé aux condamnations de la Cour pour violation des articles emblématiques imposant à la fois « le droit à un procès équitable » et le « droit à un recours effectif ». Notamment, en matière de contentieux administratif, c’est le Conseil d’Etat qui est tout spécialement chargé de vérifier les atteintes portées par la puissance publique aux droits conventionnellement protégés.

On va, par la suite, essayer de tracer les grandes lignes de la jurisprudence, tant du Conseil d’Etat français que de son homologue hellénique en la matière, afin de laisser apparaître comment à partir de quelques divergences on a pu atteindre des convergences entre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et celle du Conseil d’Etat.

Le régime de la procédure contentieuse administrative française ainsi que grecque reprend l’intégralité des concepts généraux du procès équitable définis par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Si actuellement la Haute Juridiction Administrative, aussi bien en France qu’en Grèce, se trouve en concordance avec les grandes lignes dégagées par la Cour de Strasbourg et si la jurisprudence administrative a fini par intégrer les vues du juge européen sur le procès équitable, cela s’est fait au prix d’une extension notable du champ d’application de l’article 6 en matière de contentieux administratif.

En effet, le Conseil d’Etat a longtemps interprété de façon étroite les notions énoncées à l’article 6 de la Convention. Il a donc jugé que ni le volet civil, ni le volet pénal du paragraphe premier de l’article 6 ne s’appliquaient en matière de différents administratifs, notamment en matière de fonction publique.

Dans ce cadre, on retrouve la volonté souverainement exprimée des Etats-parties de la Convention, selon laquelle le champ d’application matérielle des dispositions de l’article 6 de la Cedh couvre essentiellement les matières civiles et pénales. De même, le Conseil d’ Etat – français et hellénique – a pendant longtemps privilégié, à ce propos, une lecture « nationale » de la Convention, en considérant que les mesures présentant le caractère de « punitions », telles que des sanctions disciplinaires, n’ont pas pour objet « un droit civil ». C’est dans ce sens, que le juge administratif a pour longtemps écarté l’applicabilité de l’article 6 de la Cedh à l’égard de sanctions administratives en s’assurant, toutefois, qu’elles sont susceptibles de recours de pleine juridiction, suivant une procédure elle-même respectueuse de cette disposition. Ce n’est qu’assez tardivement que le Conseil d’Etat, suite à une requalification de la procédure disciplinaire, a pris en considération la nature et la composition de l’organe disciplinaire, ainsi que la gravité du vice allégué et a admis l’applicabilité de l’article 6 de la Cedh en matière de procédure disciplinaire[4].

Compte tenu des ambiguïtés qui ont pu affecter l’article 6 relatif au procès équitable, tant en ce qui concerne son champ d’application que son contenu, il convient de confronter les interprétations qu’en ont données la Cour de Strasbourg et le Conseil d’Etat, avant de voir quelles sont les conditions d’un dialogue fructueux entre le juge européen et le juge national de droit public. Sur ce point, il ne faut pas perdre de vue deux faits importants : d’une part, le Conseil d’Etat hellénique est la Cour qui traite, par excellence, des questions de constitutionnalité à caractère administratif, alors qu’en droit public français, c’est le Conseil Constitutionnel qui garantit la supériorité des normes de droit international, telles que la Convention Européenne des Droits de l’Homme, sur les lois nationales. D’autre part, la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a développé des notions « autonomes[5] » qui permettent l’application uniforme de la Cedh, en donnant à l’article 6 par. 1 de la Convention un grand champ d’application. C’est ainsi que, pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le contentieux de la fonction publique entre dans la catégorie des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, dans le sens de l’art. 6 de la Convention[6].

Par contre, le juge administratif national s’est montré réticent quant à l’applicabilité de l’article 6 de la Convention à la procédure disciplinaire de la fonction publique, en raison de sa spécificité par rapport aux procès civil, administratif ou pénal ; d’où un certain écart entre le juge européen et le juge de droit public. Cependant, après un revirement jurisprudentiel de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui a adopté un nouveau critère fonctionnel pour déterminer la notion de fonction publique, aussi bien le Conseil d’Etat français que son homologue hellénique ont amorcé également[7] une approche matérielle de la notion de « contestations de caractère civil » qui les a conduit à l’application des garanties du « procès équitable », telles que le principe d’impartialité ou le droit de la défense de l’inculpé, lors de la procédure disciplinaire[8].

Quel est alors l’impact de l’article 6 de la Convention et dans quelle mesure ses garanties procédurales sont appliquées à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat ?

La conformité aux exigences du procès équitable est sans doute acquise graduellement par le Conseil d’Etat : on se réfère alors à l’application progressive des principes d’impartialité et d’indépendance dans son organisation et son fonctionnement[9].

Tout d’abord, il faut souligner que l’impartialité est depuis toujours appliquée en tant que principe général de droit par la Haute Juridiction Administrative, tant en France qu’en Grèce, lorsqu’elle contrôle le fonctionnement de l’administration en général ; il en est de même, pour l’impartialité tant objective que subjective des membres des juridictions administratives. Il ne faut pas perdre de vue que ce principe découle en France d’arrêts très anciens[10], alors qu’en Grèce, il a été aussi consacré comme règle régissant le Code de la Procédure Administrative[11]. Quelle pourrait-être alors la valeur ajoutée de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour ce qui concerne l’application de ce principe ?

C’était – on le rappelle – à l’occasion de son arrêt Procola[12] que la Cour Européenne des Droits de l’Homme, se fondant sur le droit au procès équitable, a invoqué l’importance des « apparences » afin de condamner le manque d’impartialité, en raison du cumul des fonctions consultatives et contentieuses des membres de la haute juridiction luxembourgeoise. Il est clair que sous l’influence de cette jurisprudence, une pratique s’est développée au sein du Conseil d’Etat hellénique, selon laquelle les conseillers ayant participé à la formation consultative ne participent pas à la formation contentieuse. C’est le cas de l’exercice de la fonction administrative du Conseil d’Etat hellénique, prévue par la Constitution, lorsqu’il donne son avis sur la légalité d’un décret présidentiel à caractère règlementaire. Cet avis ne le lie point quand il juge un recours pour excès de pouvoir contre ledit décret. Toutefois, les juges ayant assisté à la formation qui a rendu un avis sur la légalité de ce décret ne participent pas à la formation contentieuse. C’est la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice, régissant la jurisprudence précitée Procola, aussi bien que la jurisprudence Kress[13], ayant condamné l’assistance du commissaire du gouvernement français au délibéré, même quand il ne vote pas, qui pourrait justifier l’importance croissante attribuée aux apparences par la Cour de Strasbourg. « La femme de César ne doit pas seulement être honnête, elle doit aussi le paraître »[14].

C’est alors sous l’influence de cette ligne jurisprudentielle qu’a été consacrée par le décret du 6 mars 2008[15] la règle excluant le cumul entre la fonction consultative et juridictionnelle des membres du Conseil d’Etat français ; car, ces derniers devaient s’abstenir de siéger au contentieux dans des litiges dont ils auraient eu à connaître au sein d’une formation administrative. C’est pour cette même raison que le Commissaire du Gouvernement, dont l’appellation a changé pour celle de « Rapporteur public », est exclu du délibéré devant les juridictions administratives[16].

Dans le même sens, la loi organique sur le Conseil d’Etat hellénique a été récemment modifiée : alors que le rapporteur d’une affaire devant le Conseil d’Etat rendait public trois jours avant l’audience un rapport où il donnait son avis sur tous les points de droit et de fait que l’affaire soulevait, désormais le rapporteur se limite à l’exposition des faits et des questions que pose l’affaire sans donner son avis sur l’issue du litige ; car, on pourrait imaginer que le rapporteur, après avoir exprimé son opinion et se retirant après l’audience avec les autres juges de la formation pour participer au délibéré, donne l’impression aux parties qu’il manque d’impartialité et qu’il a la possibilité d’influencer dans un sens déterminé la décision à prendre. Il fallait donc se fier aux apparences…

Par ailleurs, une autre garantie procédurale constitue une composante importante du droit à un procès équitable. Comme l’art. 6 de la Convention le prévoit expressément et la Cour le note avec insistance, « la justice doit être rendue dans un délai raisonnable ».

La Grèce est l’un des membres du Conseil de l’Europe qui a été condamné plusieurs fois pour avoir enfreint à cette obligation qui découle de l’article 6[17]. Cela est valable aussi pour la France, condamnée à plusieurs reprises pour non-respect du délai raisonnable[18]. Toutefois, lorsque la Cour de Strasbourg envisage certains types de contentieux qui occasionnent des violations du droit d’être jugé dans un délai raisonnable, qui sont si nombreuses, répétées et tolérées par l’Etat que la lenteur excessive de la procédure y est, en quelque sorte, institutionnalisée, elle constate une défaillance structurelle du système judiciaire. Dans une telle hypothèse, le contrôle opéré reste sommaire, le juge de Strasbourg se contentant d’affirmer que : « Après avoir examiné tous les éléments qui lui ont été soumis, la Cour estime qu’en l’espèce la durée de la procédure litigieuse est excessive et ne répond pas à l’exigence du « délai raisonnable » ».

Le problème de la lenteur de la procédure est un problème aigu, notamment pour la justice administrative ; d’où, les risques d’un afflux considérable des affaires pendantes, qui posent avant tout le problème du dépassement du délai raisonnable. C’est pourquoi, la Cedh a identifié un problème structurel concernant la durée de procédures administratives. Conscient de ce problème, le législateur a introduit des mesures en application de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. En France, le contentieux administratif a été mis en adéquation avec les exigences de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme par le décret du 19 décembre 2005[19], visant à prévenir la durée excessive de la procédure devant les juridictions administratives. Le Conseil d’Etat est alors amené à faire siens les critères dégagés par la Cour de Strasbourg pour apprécier le respect du délai raisonnable. L’adaptation de l’ordre juridictionnel administratif aux principes communs du procès équitable est graduellement réalisé en Grèce par la législateur, qui a pris des mesures, telles que :

  1. Des mesures de filtrage

En Grèce, la crise financière a maintenu l’accès à la justice sur le devant de la scène depuis 2010. Depuis lors, des efforts ont été faits pour réduire la durée des procédures judiciaires, d’autant plus que leur lenteur pourrait coûter beaucoup à l’Etat grec, notamment quand il s’agissait des affaires fiscales pendantes ou d’autres contestations à caractère financier. L’accent est alors mis par le législateur sur la réduction du nombre d’affaires jugées en dernier ressort par les Hautes Juridictions, tout en respectant le droit à un procès équitable. C’est dans cet esprit qu’il faut comprendre l’instauration légale d’un filtrage pour le pourvoi en cassation[20] : celui-ci est déclaré irrecevable si le montant de l’affaire ne dépasse pas une certaine somme, qui s’élève aujourd’hui à 40.000 euros. Ainsi, les affaires dont le montant est faible ne peuvent plus être jugées au fond en cassation. Pour sa part, le Conseil d’Etat hellénique a jugé que ces dispositions relatives au recours en cassation ne violent ni la Constitution ni la Convention Européenne des Droits de l’Homme[21].

2. La procédure de «l’arrêt pilote »[22]

Il s’agit de la mise en application d’une telle procédure, afin de réduire la durée devant les juridictions administratives. Selon cette procédure, les requérants concernés par des affaires soulevant des questions juridiques importantes peuvent demander qu’elles soient examinées en priorité par le Conseil d’Etat. La même procédure peut être suivie, suite à un renvoi préjudiciel d’une affaire similaire devant le Conseil d’Etat hellénique par un tribunal administratif. Une fois que la juridiction administrative compétente fait recours à la procédure de « l’arrêt pilote », l’examen des affaires similaires est suspendu, jusqu’à ce que la décision du Conseil d’Etat soit rendue. Juste après, toutes les affaires similaires sont traitées suivant une procédure accélérée, puisque la question juridique est résolue de façon uniforme par la Haute Juridiction Administrative. Si la procédure de l’« arrêt pilote » appliquée par le Conseil d’Etat hellénique date de peu (depuis 2011), elle confirme cependant une volonté de dialogue du juge national avec la Cour de Strasbourg, dans l’objectif de sauvegarder le droit au procès équitable.

En guise de conclusion, il ne faut pas perdre de vue que le juge de droit public national, tout en respectant la hiérarchie des normes et la supériorité de la Convention européenne, se considère comme l’interprète naturel des valeurs nationales, notamment dans ses relations avec le juge européen. Par ailleurs, il faut garder présent à l’esprit que le juge national est le premier garant des droits protégés par la Convention, conformément au principe de subsidiarité, qui régit le système conventionnel. Cet édifice juridique repose donc sur une coopération loyale entre juridictions nationales et juge européen des droits de l’homme. Aujourd’hui, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la procédure devant la Haute Juridiction Administrative, aussi bien en France qu’en Grèce, est conforme aux exigences de l’art. 6 par. 1 de la Cedh tel qu’il est interprété par cette Cour.

La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, comme il l’a été à plusieurs reprises évoqué, est un « instrument d’harmonisation des régimes juridiques nationaux des droits de l’homme, autour du standard minimum que représente la Convention »[23]. La Cour contribue indéniablement à la bonne administration de la justice. Le juge national, comme on a essayé de démontrer, a pu en profiter, mais il reste encore des progrès à faire…

 

[1] V. à ce propos, l’article du professeur Olivier Dors, « Systèmes juridiques nationaux et Cours européennes : de l’affrontement à la complémentarité » in Pouvoirs, no 96/2001, p. 5 et s. V. également, Jacqueline Dutheil de la Rochelle, « Droit au juge, accès à la justice européenne » in Pouvoirs, no 96/2001 (précité), p. 123 et s. Ce numéro de la Revue Pouvoirs concerne : « Les Cours Européennes : Luxembourg et Strasbourg ».

[2] V. l’article de Serge Guinchard, « Le procès équitable : droit fondamental ? » in Ajda, 1998, n° spécial, p. 191 et s.

[3] Pour une analyse de la jurisprudence sur l’art. 6 de la Cedh, V. l’étude de M. Fabre, « Le droit à un procès équitable – étude de jurisprudence sur l’application de l’article 6 § 1 de la Convention Edh » in Jcp, 1998, n° 31-35, p. 1425 et s.

[4] CE, 3 déc. 1999, M. Didier. Cette affaire concerne la juridictionnalisation de la procédure de la sanction applicable devant le Conseil des marchés financiers. V. à ce propos, Stavroula Ktistaki, « Tendances actuelles du contentieux disciplinaire de la fonction publique » in Etudes en l’honneur de Gérard Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 397 et s. Comme il est démontré dans cet article, « sous l’influence de l’interprétation européenne des normes applicables au droit disciplinaire de la fonction publique, ce dernier, étant étroitement lié à la souveraineté étatique, fait la preuve d’un renouveau ».

[5] La Cour Edh fait œuvre d’interprétation, en utilisant des « notions autonomes », quand les concepts de la Convention Edh sont flous ou mal définis. De plus, on doit noter que la Cedh donne une amplitude maximale à ces notions, ce qui a pour effet de réduire les zones de non-application de la Convention Edh. Enfin, par ce moyen d’interprétation, la Cedh fait rapprocher les droits internes. Sur ce point, V. l’article de l’ancien Président de la Cedh, Jean-Paul Costa, « Concepts juridiques dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : De l’influence de différentes traditions nationales » in Rtdh (57/2004), p. 101 et s.

[6] L’interprétation autonome de la notion de fonction publique a été explicitement adoptée par la Cour de Strasbourg dans son arrêt Pellegrin (8.12.1999, Rtdh, 2000, p. 819-831). Pour un aperçu de cette évolution jurisprudentielle, V. l’article de Thierry-Xavier Girardot, « Fonction publique et Convention Européenne des Droits de l’Homme » in Cahiers de la fonction publique, no 144, mars 1996, p. 18 et s.

[7] C’est dans l’arrêt Didier précité (V. op.cit. note 4), que le Conseil d’Etat a amorcé – selon l’expression du professeur Frédéric Sudre – un revirement et a accepté l’idée d’appliquer les principes de la Cedh aux procédures disciplinaires devant les autorités administratives indépendantes. De même, le Conseil d’Etat hellénique a adopté en Assemblée Plénière une approche matérielle de la notion de « contestations de caractère civil » et a appliqué les principes de la Cedh aux procédures disciplinaires devant l’Autorité Hellénique pour la Sécurité et la Confidentialité de la Communication (ADAE) : V. CE hell., Assemblée, 3319-3320/2010.

[8] CE, 23 févr. 2000, M. l’Hermitte, Rev.trim.dr.h., 1998, p. 365 ; 12 déc. 2007, Sibaud.

[9] V. à cet égard, l’article de Vassilis Androulakis, « La justice administrative en Europe », www.aca-europe.eu/fr/eurtour/i/countries/greece/greece_fr.pdf

[10] V. sur ce point, S. Hul, « Le juge administratif et l’impartialité : actualité d’un principe ancien », sous Caa Lyon, 11 mai 2004, Ministre de l’Education nationale, Ajda, 2004, p. 2169 et s.

[11] V. l’art. 7 du Code de la Procédure Administrative, qui dispose l’obligation de tout fonctionnaire de respecter le principe d’impartialité lors de la prise d’une décision administrative.

[12] Cedh, arrêt du 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg in Ajda, 1996 p. 383 ; D., 1996, p. 301 ; Jcp, 1997 I, n° 4017. V. aussi l’article de Dean Spielmann, « Le Conseil d’Etat luxembourgeois après l’arrêt Procola de la Cour européenne des droits de l’homme » in Rev.trim.dr.h., 1996, n°26, p. 271 et s., ainsi que celui de Jean-Louis Autin et Frédéric Sudre, « La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat en question devant la Cour Européenne des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Procola c. Luxembourg du 28 septembre 1995 » in Rfda, 1996, no 4, p. 777 et s.

[13] V. Cedh, arrêt du 7 juin 2001. V aussi : Frédéric Rolin, note sous Kress c. France in Ajda, 2001, p. 677 et s.

[14] V. sur ce point, l’article de Daniel Chabanol, « Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? Humeurs autour de l’arrêt Kress » in Ajda, 2002, p. 9 et s., ainsi que les études de Jean-François Flauss, « La double lecture de l’arrêt Kress c. France » in Les Petites Affiches, 3 oct. 2001, n°197, p. 13 et s. et de Stéphanie Gandreau, « La théorie de l’apparence en droit administratif : vertus et risques de l’importation d’une tradition de Common Law » in Rdp, n° 2, 2005, p. 319 et s.

[15] Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat.

[16] Décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions.

[17] V. p. ex., Cedh, arrêt du 9 juin 2005, Aggelopoulos c. Grèce, §§ 17-18 ; ou arrêt du 1er juin 2006, Tsiotras c. France, §§ 14-15.

[18] V. l’étude du Professeur émérite Marc Gjidara, « Le procès équitable selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme et dans la Jurisprudence du Conseil d’Etat » in hrcak.srce.hr/file, 2012.

[19] Décret n°2005-1586 du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative.

[20] V. l’art. 12 de la loi 3900/2010 sur la rationalisation des procédures et l’accélération de la justice administrative (J.O. no 213 du 17.12.2010).

[21] V. CE Hell., 2598/2015 et 4015/2015.

[22] Cette procédure a été tout d’abord élaborée par la Cedh pour se doter d’une méthode permettant d’identifier les problèmes structurels sous-jacents aux affaires répétitives dirigées contre de nombreux pays et de demander aux Etats concernés de traiter les problèmes en question. L’une des caractéristiques fondamentales de la procédure de l’arrêt pilote réside dans le fait qu’elle permet à la Cour d’ajourner pendant un certain temps les affaires qui en relèvent, à condition que le gouvernement concerné prenne rapidement les mesures internes requises pour se conformer à l’arrêt. Le premier arrêt pilote concernait l’affaire Broniowski c. Pologne (arrêt de Grande Chambre du 22 juin 2004).

[23] V. le premier grand arrêt qui y fait allusion : Cedh, 18 janvier 1978, Irlande c. Royaume Uni. V. aussi, l’étude de Mattias Guyomar, « Le dialogue des jurisprudences entre le Conseil d’Etat et la Cour de Strasbourg : appropriation, anticipation, émancipation » in Mélanges en honneur de J.P. Costa, Dalloz, 2011, p. 313 et s.

ParThéodora PAPADIMITRIOU

A propos des méthodologies du droit public méditerranéen comparé (II / II)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

A propos des méthodologies
du droit public méditerranéen comparé (II / II)

Théodora Papadimitriou
Administratrice à la Mairie d’Athènes, docteur en droit public,
membre du Directoire du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Co-Directrice de l’équipe « Grèce » du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

La tâche que s’est assignée le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (ci-après « Lm-Dp »), à savoir étudier le droit public méditerranéen est une tâche à la fois ambitieuse, périlleuse et novatrice.

Ambitieuse, car, le droit public méditerranéen n’existe pas en tant que branche du droit, ou du moins en tant que sous-branche du droit comparé. Dans ces conditions, la finalité avouée de proposer à terme le 1er Traité méditerranéen de droit public nous semble cacher une volonté inavouée, celle de créer progressivement une nouvelle branche d’étude juridique.

Périlleuse la mission du Lm-Dp l’est car, exception faite de l’influence exercée dans le contexte de la colonisation française, italienne et britannique[1], les deux rives méditerranéennes semblent mal se connaître sur le plan juridique. Plus encore, elles s’identifient parfois, par un jeu de miroitement réciproque, en tant que modèles rivaux, reflétant ainsi des clivages contemporains présents à l’échelle mondiale. C’est en ce sens que Edgar Morin relève l’existence d’une « ligne sismique partant du Caucase et s’avançant en Méditerranée, qui concentre en elle de façon virulente l’affrontement de tout ce qui s’oppose sur la planète : Occident et Orient, Nord et Sud, islam et christianisme, laïcité et religion, fondamentalisme et modernité, richesse et pauvreté[2] ». Sans oublier que cette identification, potentiellement rivale, est en soi dynamique : le printemps arabe et la crise des dettes souveraines démontrent des mutations quasi-synchrones au sein d’une Méditerranée à géométrie variable.

Ambitieuse et périlleuse, la tâche qui est celle du Lm-Dp n’en est pas moins novatrice, et ce pour au moins trois raisons tenant au périmètre, à l’objet étudié et à la méthode choisie.

S’agissant du périmètre, entamer une étude comparative du droit public des 22 Etats méditerranéens[3] semble se heurter au constat d’une fracturation profonde. Le pourtour méditerranéen se révèle bien plus complexe que ce que le clivage nord/sud laisserait entendre. Sur un critère de proximité politique, économique et culturelle, la Méditerranée comporterait plutôt quatre rives que deux[4] : le nord-ouest (l’arc latin constitué de la France, l’Italie et l’Espagne), le nord-est (les pays des Balkans et de la Mer Noire), l’est (les pays du Machrek), le sud-ouest (les pays du Maghreb), sans oublier l’Israël, Chypre et Malte. Sur un plan de rapprochement juridique, il ne faut pas négliger le poids de l’appartenance à l’Ue pour huit Etats méditerranéens[5], ou encore l’adhésion à la Cedh par treize Etats méditerranéens[6]. De même, sur un plan politique et économique, l’Union du Maghreb arabe (quatre pays méditerranéens[7] et la Mauritanie) et l’Union pour la Méditerranée, succédant au Partenariat Euromed (dix-huit pays méditerranéens[8]), indépendamment du degré de leur concrétisation, constituent encore des sous-ensembles à prendre en considération.

Cependant, quel que soit le critère de classification, les sous-ensembles qui en résultent s’inscrivent dans le contexte actuel de la mondialisation qui implique la perméabilité des systèmes juridiques. En ce sens, l’émergence d’un droit mondialisé (et non mondial[9]) facilite la connaissance et influence réciproque des sous-ensembles fracturés, faisant probablement l’écho lointain de l’époque où la présence des empires successifs sur l’aire méditerranéenne avait intensifié les rapports et interdépendances commerciales et culturelles. Déceler dans l’émergence du droit mondialisé une occasion pour l’étude systématique des droits publics méditerranéens range le Lm-Dp aux côtés des intellectuels qui militent pour un renouveau de la définition même du droit comparé. A n’en citer que le Pr. Delmas-Marty, « les études comparatives c’est exprimer une préférence pour une internationalisation pluraliste qui ne renonce pas à la diversité des systèmes[10] ».

On le devine bien, parler de la Méditerranée au singulier serait méconnaître la diversité des identités régionales, dont seule la compréhension est susceptible de doter la démarche comparative de légitimité. Se hâter cependant de crier défaite serait sous-estimer la dynamique d’un droit public dont les facteurs d’évolution ne sont plus l’apanage de l’Etat-nation.

C’est également cette volonté de placer le droit public au cœur de ses activités qui rend l’objet d’étude du Lm-Dp novateur, ou du moins se situant dans l’évolution récente du droit comparé. Car, rappelons-le brièvement, le droit privé est resté pendant des décennies le domaine de prédilection du droit comparé, sans doute en raison de la nécessité pratique d’identifier des règles de conflit en droit international privé et de la fausse-idée que sa formation serait à l’abri des facteurs politiques et culturels[11]. Depuis, l’utilité du droit public comparé s’est affirmée par l’usage de l’« argument de droit comparé » dans les jurisprudences de la Cjue[12] et de la Cedh[13], ou encore par l’examen des modèles pertinents lors des révisions constitutionnelles succédant la chute du mur de Berlin et, plus récemment, le printemps arabe. Quant à la fausse-idée d’un droit privé, dénué des considérations culturelles, on est bien placé pour rétorquer que l’étude comparée du droit familial ou successoral au sein des pays méditerranéens ne saurait se faire sans prendre en considération le substrat culturel.

Ces considérations, émises à l’instant, relatives au périmètre et à l’objet, ont probablement présidé le choix de la méthode pertinente.

Au sein du Lm-Dp, ce choix implique, au préalable, une prise de position à l’égard de la méthode fonctionnaliste, méthode dominante de droit comparé. Cette méthode part de l’identification des problèmes juridiques que le droit entend traiter, en d’autres termes, la comparaison est construite à partir d’une difficulté identifiée[14]. La comparaison naît donc spontanément par la recherche des solutions que chaque système juridique apporte à la question identifiée. Développée comme technique de résolution des conflits, cette méthode induit la recherche des concepts comparables ou alors de leurs équivalents fonctionnels. En dépit de son caractère pratique, la méthode fonctionnaliste (utilisée en droit privé et surtout en droit international droit international privé) ne manque pas d’opérer une dé-contextualisation des solutions étudiées, surtout si elle est utilisée de manière exclusive.

Compenser cette faiblesse passe par la nécessité d’observer le contexte (historique, socio-économique et culturel) dans lequel s’inscrit la règle ou le concept étudiés. Dans ce cadre, le terme contexte juridique se rapporte aux valeurs, pratiques et concepts juridiques qui, bien que ne faisant pas formellement partie de l’ordre juridique étudié, ils affectent son mode de fonctionnement. « Il s’agit », pour Pierre Legrand, « de sonder l’arrière-plan culturel du discours juridique »[15] ou alors, pour Rodolfo Sacco, de « s’enquérir de la dimension muette du droit, qui définit une mentalité juridique dans une société donnée [16]».

Cette inscription du Lm-Dp au sein du courant de droit comparé « Law as culture[17] » implique une étude complexe des aspects extra-juridiques accompagnée d’un filtrage des éléments afin de déceler leur pertinence pour les règles juridiques comparées. On le comprend bien, ce travail de contextualisation emporte une double extension : extension de l’objet de la comparaison, qui inclurait outre les règles et concepts juridiques, les structures cognitives ; extension des sources, ce qui inviterait à penser le droit comparé méditerranéen en termes d’interdisciplinarité. A ce dernier égard, le développement au sein des disciplines historique, sociologique ou encore économique des courants de méthode contextualistes (tels que par exemple l’histoire croisée focalisant sur les transferts culturels[18]), pourrait faciliter la démarche. Il n’en reste pas moins que la connaissance et la gestion des données extra-juridiques par les juristes que sont les membres du Lm-Dp se révèle de prime abord impossible, pour ne pas dire utopique[19].

C’est face à cette difficulté de taille, inhérente à la méthode contextualiste, que répond la démarche décrite sous le vocable « comparer les comparaisons ». A en reprendre l’essentiel, cette démarche implique que plusieurs équipes effectuent parallèlement un travail comparatiste sur la même question. Les divergences, résultant de ce travail réalisé dans des termes identiques, permettront d’extraire le substrat culturel dont chaque équipe, ou même le membre de chaque équipe, est porteur. C’est sans doute un pari passionnant que de rendre les comparatistes du Lm-Dp eux-mêmes objet indirect de la comparaison et cela pourrait probablement permettre de dissiper, au moins en partie, l’obstacle, inhérent à l’approche contextualiste, dressé par la nécessité d’étudier des données extra-juridiques volumineuses.

Plus encore, visant l’identification des différences de perception et – disons-le ouvertement – des éventuels a priori et préjugés idéologiques, le Lm-Dp s’aligne sur le principe de la comparaison différentielle. Pour le dire simplement, on part de la prise de conscience des différences, en admettant par la suite que ces différences sont pour partie irréductibles et qu’il ne faut pas céder à la tentation d’essayer de les gommer, car elles sont très profondément ancrées dans la pensée juridique[20]. En d’autres termes, le pari est fait en faveur d’une conception admettant que les différences marquantes des droits publics méditerranéens constituent plutôt la force que la faiblesse de la démarche comparative.

A la fois l’étendue du périmètre de l’étude entreprise par le Lm-Dp, l’objet de cette étude et la méthode contextualiste pointent vers le choix d’une macro-comparaison, qui partirait probablement des thématiques notamment de prime abord polémiques, telles que l’égalité des sexes ou l’organisation du rapport entre l’Etat et la religion. Leur approche progressive, à travers la mobilisation de la technique évoquée, dite de « comparer les comparaisons », servirait sans doute de travail préparatoire nécessaire à la réussite d’un prochain Congrès portant sur la question essentielle des droits fondamentaux. Parallèlement, l’extension des pays participant au réseau du Lm-Dp renforcerait la légitimité de la démarche globale.

En attendant, la prise de conscience d’une pluralité irréductible et la recherche d’un consensus portant sur la méthode et les quelques premières pistes de réflexion au sein des équipes nationales constituent les premières étapes à franchir avec précaution à l’occasion de ce premier Congrès qui est le nôtre.

 

[1] Benhida R., Slaoui Y., Géopolitique de la Méditerranée, Puf, 2013, p. 30 et s.

[2] Morin E., « Penser la Méditerranée et méditerranéiser la pensée », Confluences Méditerranée, n°28, 1998-1999, p. 34.

[3] Gibraltar, Espagne, France, Italie, Monaco, Slovénie, Croatie, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Albanie, Grèce, Turquie, Syrie, Liban, Israël, Egypte, Lybie, Algérie, Tunisie, Maroc, Chypre et Malte.

[4] Pour Paul Balta, elle serait même articulée autour de six rives, selon une vision circulaire in « Méditerranée : défis et enjeux », Paris, L’Harmattan, 2000.

[5] La France, l’Espagne, l’Italie, la Slovénie, la Croatie, la Grèce, Chypre et Malte.

[6] Outre les huit pays susmentionnés, l’Albanie, le Monténégro, la Bosnie-Herzégovine, la Turquie et le Monaco.

[7] Le Maroc, l’Algérie, la Tunisie et la Lybie.

[8] Outre les huit pays susmentionnés, l’Albanie, la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, l’Egypte, l’Israël, le Liban, la Turquie, la Syrie, le Maroc et la Tunisie.

[9] ost F et van de kerchove M., De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Presses des Facultés universitaires Saint-Louis, 2010, p. 168 et s.

[10] Delmas-Marty M, Leçon inaugurale au Collège de France, prononcée le 20 mars 2003, disponible in http://books.openedition.org/cdf/2700?lang=fr .

[11] Husa J., A New Introduction to Comparative Law, Hart, 2015, p. 12 et s.

[12] Il en est ainsi, par exemple, du régime de responsabilité extracontractuelle de l’Etat membre. Cf. l’analyse en termes de droit comparé dans l’affaire Köbler (C-224/01), relative à la responsabilité de l’Etat membre du fait du juge interne statuant en dernier ressort.

[13] Le recours à « l’argument de droit comparé » permet de dégager (ou non) l’existence d’une « consensus européen », condition essentielle pour affirmer l’existence d’un droit fondamental conventionnel.

[14] Par exemple : comment le droit prend-il en considération le changement de situation des parties pour modifier leur engagement ? La réponse nous ramène à la question de l’imprévision.

[15] Legrand P., « Comparer », Ridc, Vol. 48, n°2, 1996, p. 291.

[16] Sacco R., La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 106

[17] van Hoecke M., Warrington M., « Legal Culture, Legal Paradigms and Legal Doctrine : Towards a New Model for Comparative Law », International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47, 1998.

[18] Il s’agit d’une histoire qui serait dynamique en interrogeant les catégories, éclaircissant celles-ci à la fois par une induction pragmatique qui militerait contre les conceptualisations préétablies et par une démarche diachronique qui devrait montrer la genèse mouvante des catégories, autre moyen de démentir toute fixité supposée. In http://mouvement-social.univ-paris1.fr/document.php?id=494 .

[19] Cf. en ce sens, les difficultés inhérentes à la méthode contextualiste, relevées par Ponthoreau M-C, « Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique », Ridc, n°1, 2015, p. 15 et s.

[20] Legrand P, Le droit comparé, Puf, 2011, 4e éd.

ParJulia SCHMITZ

A propos des méthodologies du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

A propos des méthodologies
du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Imh, Clud
Directeur adjoint du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public

 

Pour répondre à la question principale relative aux méthodologies du droit public méditerranéen comparé, l’on peut distinguer trois problématiques, soulevées par le professeur Ph. Cossalter : le périmètre de la comparaison, la manière de procéder à la comparaison et l’objet de la comparaison.

I. Peut-on tout comparer ?

Une première difficulté invite à s’interroger sur le périmètre de la comparaison.

Derrière la question « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? », apparaît de manière sous-jacente l’idée d’une unité et d’une communauté de droit. Or il peut y avoir quelques difficultés initiales à appréhender l’existence d’un droit public méditerranéen qui serait commun à vingt-trois pays. N’y a-t-il pas au contraire trop de différences entre ces systèmes juridiques pour que l’enquête soit légitime ?

S’interroger sur cette possibilité semble essentiel pour la science du droit comparé de manière générale. L’on peut en effet considérer que pour pouvoir être comparés, les systèmes juridiques doivent remplir certaines conditions, être ressemblants. Mais cela ne dépend-t-il pas de ce que l’on attend de la comparaison ?

Si l’on compare dans un but prescriptif, afin d’améliorer le droit existant ou d’unifier les droits et tendre vers un droit idéal pouvant servir de modèle, il est nécessaire de rechercher une identité commune et d’adopter une logique intégrative, ce qui semble impossible, du moins très difficile, en ce qui concerne le périmètre méditerranéen caractérisé par une multiplicité de cultures juridiques. Cette entreprise révèle nécessairement une axiologie subjective au détriment de l’objectivisme scientifique.

Mais si l’on compare dans un but de connaissance, à la fois compréhensif et critique, alors au contraire, le constat et l’étude des dissemblances sont nécessaires et légitimes. Il s’agit alors de connaître les autres pour mieux se connaître soi-même. Dans ce cas, c’est la différence qui permet de faire surgir les problématiques et d’enrichir la réflexion, en adoptant une logique différentielle.

Cette confrontation des différences peut également servir un but plus pratique, pour des acteurs qui partagent des problématiques communes sans forcément adopter les mêmes solutions. Sur le plan scientifique, la constitution d’un réseau de chercheurs issus de différents pays permet d’enrichir leur connaissance, par la diffusion des études sur les différents systèmes juridiques (traductions de manuels, colloques, échanges scientifiques…). Sur le plan juridictionnel également, la circulation des expériences juridiques étrangères permet d’alimenter les méthodes de résolution des problèmes rencontrés par les juges. Enfin, sur le plan institutionnel ou politique, la diffusion de la connaissance sur les différents systèmes juridiques permet de nourrir les processus de régionalisation déjà engagés en méditerranée (processus de Barcelone et Union pour la Méditerranée, Commission de Venise), dans un but d’harmonisation, de coopération et de paix.

II. Comment peut-on comparer ?

Comme l’a relevé le professeur Ph. Cossalter, la science du droit comparé distingue plusieurs méthodes et en particulier la macro et la micro comparaison. La recherche des différences tend à privilégier la méthode micro-comparative dans une logique fonctionnelle. Mais peut-on véritablement séparer ces deux méthodes ? Car avant de procéder à la comparaison des composants du droits (analyse micro), il faut nécessairement appréhender les systèmes de droit en tant que tels (analyse macro). Or tout système juridique, en tant que phénomène anthropologique, est largement dépendant de la vision du monde que tel ou tel peuple possède à tel moment de son histoire, sa Weltanschauunng.

Et chaque système juridique est composé de multiples strates successives que l’analyse comparative doit saisir dans la simultanéité. Les mêmes questions fondamentales se posent en effet à tous les collectifs, mais les réponses varient en fonction des contextes historiques. Cette perspective renvoie à la méthode archéologique développée par Michel Foucault notamment dans Les Mots et les Choses. Elle fait alors apparaître plus de ressemblance entre les systèmes juridiques qu’il n’y paraît, car ces strates continuent de coexister, à des degrés variables, dans chaque système. On pourrait ainsi distinguer dans chaque système juridique du bassin méditerranéen, la strate du droit romain, la strate du droit théologique et la strate du droit moderne, qu’il soit de Common law ou de Civil law[1].

Au-delà de la distinction entre macro et micro comparaison ne peut-on alors considérer que la méthode à privilégier soit une analyse généalogique des systèmes juridiques ?

Cette méthode permet ainsi de saisir non pas le droit public méditerranéen établi comme un objet existant en soi, mais de le saisir dans une perspective critique et dynamique, à travers ses fondations occultées, souvent idéologiques, pour révéler des processus souterrains de formation et d’évolution. Il s’agit de s’interroger non pas sur l’essence de ce droit public mais bien sur son existence, en privilégiant les rapports et les processus de formation.

Cela consiste à considérer qu’il y a eu un ou des berceau(x) méditerranéen(s) (Empires, Thalassocraties), qu’il existe encore des échanges commerciaux, militaires, culturels et juridiques dans cette « mer au milieu des terres », mais aussi des ruptures et des éloignements ainsi que des variations géographiques et temporelles au sein de ce vaste ensemble hétérogène. L’on peut ainsi constater l’existence de sous-ensembles, avec des groupes de pays qui, pour des raisons historiques, se sont plus particulièrement influencés, tandis que d’autres se sont éloignés, selon des logiques à la fois centrifuges et centripètes.

Cette méthode généalogique permet ainsi de saisir la complexité de l’objet droit, dans sa tridimensionnalité, en tant que valeur, fait et norme. Elle est donc nécessairement une méthode pluridisciplinaire, pour comprendre chaque système juridique, puisant dans l’histoire, l’anthropologie, la sociologie, la psychologie, l’économie, ou encore l’herméneutique… D’où l’intérêt d’une communauté de chercheurs élargie.

Je ne peux m’empêcher ici de faire référence à Maurice Hauriou qui dans la préface de son Précis de Droit Administratif de 1911 développe ce qu’il nomme sa méthode « toute méditerranéenne[2]». Cette méthode le conduit à puiser dans le droit ancien la genèse du développement du droit actuel, pour remettre en cause les concepts juridiques (comme le concept de personnalité morale) et les distinctions les mieux établies (comme la distinction du droit public et du droit privé). Sa théorie de l’institution est ainsi une théorie généalogique du droit et de l’Etat. Il se nourrit plus particulièrement de l’esprit général du droit romain, se référant régulièrement aux Institutes de Gaïus ainsi qu’à Ihéring[3]. Pour le doyen toulousain, le droit romain est riche en enseignements pour expliquer les fondements du régime d’Etat en ce qu’il « implique une longue expérience du régime de la cité[4]». Et pour lui, la civilisation méditerranéenne est le berceau du régime d’Etat moderne[5].

La méthode généalogique consiste ainsi à étudier non pas les systèmes juridiques de manière juxtaposée, mais les rapports entre ces différents systèmes. Ce sont alors les raisons de ces confluences et de ces ruptures qui constituent l’objet à étudier…

III. Que comparer ?

Cela nous amène alors à renverser les termes de la question de départ. S’il faut définir l’objet à étudier avant de proposer une méthode pour l’étudier, comme le suggère le professeur Ph. Cossalter, ne peut-on pas également considérer l’inverse, ou plutôt concevoir de manière circulaire, l’objet et la méthode, l’ontos et le logos ?

Les réflexions épistémologiques, méthodologiques et ontologiques semblent en effet liées car le choix d’une méthode dépend certes d’une pré-définition de l’objet, mais réciproquement, la méthode retravaille sans cesse l’objet qu’elle cherche à connaître. La méthode, au sens étymologique, méta, avec et hodos, chemin, la voie à emprunter pour parvenir à un certain résultat, elle débouche ainsi sur un problème ontologique. La méthode construit donc progressivement l’objet, qui ne lui préexiste pas, comme une donnée a priori. En posant la question on construit nécessairement l’objet.

C’est bien l’hypothèse que peut illustrer le Lm-Dp : la mise en œuvre d’une méthode comparatiste permet de construire un objet ; le droit public méditerranéen, non pas en tant qu’objet en soi, mais en tant qu’objet à révéler.

L’interrogation menée sur l’existence du droit public méditerranéen nous amène ainsi par exemple in fine à nous interroger sur l’identité du droit public. Il est en effet toujours aujourd’hui problématique de l’identifier. Si son ipse peut être comprise, selon une approche différentielle, par son opposition au droit civil, qu’en est-il de son idem[6] ? La recherche sur le droit public méditerranéen nous conduit à la recherche de l’élaboration de la summa divisio, à travers l’existence d’un dualisme de juridiction, ou dans l’établissement d’une doctrine juridique publiciste (écoles, revues, agrégations), qui serait commune aux pays méditerranéens, mais selon des critères variables (intérêt général, ordre public, service public, puissance publique…).

Aussi, comparer les systèmes juridiques du pourtour méditerranéen par la mise en œuvre d’une l’analyse généalogique de la circulation des droits et des idées sur le droit public en Méditerranée, permet de nous éclairer sur la problématique récurrente du fondement du pouvoir dans une collectivité, et d’enrichir ainsi la théorie de l’Etat et du droit[7].

En effet, cette méthode comparative nous conduit à connaître la manière dont les différents systèmes juridiques ont répondu à la question de la fondation et de l’exercice du pouvoir étatique. Des thèmes essentiels peuvent alors être abordés.

D’une part, cela revient à interroger le droit public en tant que définissant les rapports entre le pouvoir politique et la société civile (la séparation entre le pouvoir politique et le pouvoir militaire, le pouvoir religieux, le pouvoir économique, mais aussi la distinction, chère à Hauriou, entre la constitution politique et la constitution sociale).

D’autre part, il s’agit d’interroger les rapports de l’Etat avec le droit, pour analyser les différents procédés mis en œuvre pour limiter le pouvoir étatique et instituer l’Etat de droit (à travers, par exemple, le contrôle juridictionnel du pouvoir étatique par les contentieux administratifs, constitutionnels, la protection des libertés fondamentales).

L’objet de la recherche n’étant pas de savoir ce que doit être un système juridique pour réaliser un Etat de droit, mais de connaître comment les différents systèmes juridiques ont répondu à cette question commune.

Ces thèmes, liés au processus de formation de l’Etat de droit, sont d’ailleurs pour une large part, ceux abordés tout au long de ce colloque.

[1] Pour la distinction entre le droit cosmologique, théologique et anthropologique, V. Jiang Jianguyan, Théorie du droit public, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2010.

[2] Hauriou Maurice, Précis de droit administratif, 7° édition, Paris, Larose et Tenin, Préface.

[3] Ihering Rudolf (von), L’esprit du droit romain dans les différentes phases de son développement, trad. O. Meulenaere, Paris, Marescq, 1880.

[4] Hauriou Maurice, Principes de droit public, 1° édition, Paris, Larose et Tenin, 1910, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Préface O. Beaud, 2010, p. 306.

[5] Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel, 2° édition, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929, Dalloz, présentation par Hummel Jacky, 2015, Avertissement.

[6] V. sur ce point Bioy Xavier, « L’identité du droit public. L’ipse et l’idem du droit public » in Bioy Xavier (dir), L’identité du droit public, Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2011, p. 13 et s.

[7] Papaefthymiou Sophie, La distinction « droit privé-droit public » dans la théorie du droit et de l’Etat, Thèse, Institut Universitaire Européen et Paris X, 1994 ; Troper Michel, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique » in Pour une théorie juridique de l’Etat, Puf, Léviathan, 1995, p. 187 et s.

ParPr. Carlo IANNELLO

Les politiques néolibérales & la transformation du droit public

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Des frontières du droit administratif
dans le droit public méditerranéen (I).
Les politiques néolibérales
& la transformation du droit public

Carlo Iannello
Professeur de droit public à la Seconda Università di Napoli
Directeur adjoint du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

I. Prémisse

L’intervention publique dans le secteur économique aux temps de l’économie globalisée et des politiques néolibérales est un domaine qui nous montre, d’une façon claire, les récentes transformations du droit public.

Cette contribution porte surtout sur l’expérience italienne, avec un regard tourné vers la France et le Maroc. Il s’agit donc de réflexions influencées par le droit européen, mais qui se déroulent dans le cadre d’une mondialisation juridique qui a pour effet d’affaiblir l’autonomie des droits nationaux pour faire place à un nouveau droit homogène au niveau international, bien au-delà des frontières des Etats de l’Union européenne. C’est un nouveau droit qui tend à la généralisation du marché concurrentiel[1].

Les politiques de libéralisation représentent un phénomène qui permet de réfléchir à la fois aux nouvelles frontières de l’intervention publique dans l’économie, mais également aux transformations actuelles de l’action publique et du droit public. En effet, cette démarche néolibérale a changé en profondeur le rapport entre la politique et le droit, d’une part, et économie et droit, d’autre part.

Les raisons de ce changement sont différentes. Tout d’abord, ont été enlevées à l’administration publique des tâches qui relevaient de sa compétence il y a encore très peu de temps ; tâches sur lesquelles les juristes du début du siècle dernier avaient fondé la légitimité de l’Etat et des pouvoirs publics[2] et qui contribuaient à caractériser l’Etat comme Etat social (ou Etat serviteur, Etat providence, Welfare State).

Ensuite, ce processus ne vise pas seulement à modifier les règles de conduite des administrations publiques, mais aussi à remplacer le système des pouvoirs publics traditionnels.

Enfin, ce processus d’extension de la concurrence vise à une généralisation du marché concurrentiel et donc à imposer le marché en tant que paradigme sur lequel modeler la plupart des politiques publiques[3], au-delà même des domaines du service public.

La perspective choisie est double.

En premier lieu, nous analyserons les Autorités de régulation créées suite à l’adoption des politiques de privatisation et de libéralisation des grands services publics nationaux. Il s’agit d’autorités qui doivent garantir l’élargissement de la concurrence dans des secteurs où elle était exclue auparavant.

En deuxième lieu, nous traiterons de la privatisation et libéralisation des services publics locaux[4]

II. Les politiques néolibérales de privatisation et libéralisation :
la construction artificielle d’un ordre concurrentiel
et les transformations du droit public

Au niveau national, un rôle important est joué par les autorités de régulation, nouvelles institutions auxquelles a été attribué une fonction – celle de la régulation – qui s’avère essentielle en ce qui concerne la généralisation du marché concurrentiel. Ces autorités ont été créées dans le but de garantir l’intérêt de la promotion de la concurrence. Elles ne doivent pas se borner à un rôle négatif, mais elles doivent bénéficier de pouvoirs importants pour atteindre ce but difficile (la construction d’un ordre artificiel). Pour accomplir leur tâche, elles ont un pouvoir normatif étendu, le pouvoir de donner exécution à leurs propres prévisions (elles autorisent, interdisent, donc, dans un sens très particulier, elles « administrent » le marché) et, enfin, celui d’appliquer les sanctions (donc un pouvoir juridictionnel ou quasi juridictionnel). Ce qui veut dire qu’elles garantissent l’application de règles qu’elles ont produit elles-mêmes – à travers l’application de sanctions – dans le cadre de procédures qui sont comparables à celles juridictionnelles.

Ces autorités, de ce fait, cumulent tous les pouvoirs classiques (normatif, exécutif et judiciaire). Tout cela rentre en conflit avec le principe de la séparation des pouvoirs[5], principe sur lequel les pouvoirs publics libéraux ont été édifiés. Ce n’est pas un hasard si leur statut demeure fort ambigu et si la doctrine n’a pas encore réussi à classer ces autorités (et leur fonction) dans le cadre des pouvoirs (et des fonctions) classiques[6].

Ces autorités indépendantes placées au-delà du pouvoir de direction du gouvernement et, par conséquent, sans responsabilité et sans légitimité, produisent un droit technique adressé aux entreprises et aux consommateurs (non aux citoyens), droit qui s’impose à la place de la réglementation dictée par les représentants de la Nation.

L’extension de la concurrence dans ces nouveaux secteurs économiques (comme celui des grands services publics nationaux) et l’extension sans limites des domaines économiques (à presque toutes les activités humaines)[7] – ce qui est l’objectif des politiques néolibérales – se réalise sous la direction de principes opposés aux principes libéraux[8]. Foucault écrit que pour le néolibéralisme, et à la différence du libéralisme, le problème n’est pas celui de savoir comment, à l’intérieur d’une société politique toute donnée on peut découper, ménager un espace libre qui serait celui du marché. Au contraire, constate Foucault, le problème du néolibéralisme est « de savoir comment on peut régler l’exercice global du pouvoir politique sur les principes de l’économie de marché[9] ».

Selon les principes libéraux, en effet, il doit y avoir une séparation nette entre l’Etat et le marché. L’espace du marché est conçu comme un espace libre, dominé par le « laissez faire » et donc par les règles de l’économie. L’économie représente une limitation pour les pouvoirs publics. La règlementation publique dans le domaine économique doit donc être minimale, bornée aux mesures de police administrative, car la plus ample liberté est reconnue aux particuliers pour tout autre aspect. En d’autres mots, le marché est un espace libre, dominé par la liberté individuelle.

Par contre, dans les autres domaines, la politique demeure souveraine.

Dans le nouveau contexte, en revanche, ce n’est plus le droit qui trouve dans l’économie et dans le marché sa limitation, mais c’est le droit qui a la tâche de créer le marché et la concurrence. La diminution de l’intervention publique n’implique pas une diminution du droit et du pouvoir public. Pour réaliser les politiques néolibérales il faut en effet plus de puissance publique : ces nouveaux pouvoirs publics doivent intervenir massivement car ils doivent imposer un ordre qui n’est ni naturel ni spontané. Il s’est donc produit « Un marché sans laissez-faire », pour citer Foucault[10]. Cet « interventionnisme libéral[11] » consiste non seulement dans la production continue de règles, c’est-à-dire dans la mise en œuvre d’une règlementation publique étendue, mais aussi dans la création de nouvelles autorités (étrangères à la tradition libérale, comme on vient de le voir). De façon paradoxale, tandis que les interventions directes de l’Etat et des autres collectivités locales se sont réduites, les pouvoirs de la puissance publique sont augmentés[12].

Dans le cadre de ces politiques néolibérales la notion même d’intérêt public a changé. Cet intérêt a perdu toute référence aux intérêts sociaux, pour assumer une connotation purement procédurale, formelle. L’intérêt public poursuivi par ces politiques est celui d’étendre le plus possible la concurrence et de garantir le bon fonctionnement du marché. Ces politiques visent à l’actuation d’un principe formel, la protection de la concurrence, et l’intérêt public s’identifie avec ce but formel. L’intérêt public lui-même a donc fini, par assumer un sens procédural. Les autres intérêts publics poursuivis par l’Etat démocratique et social (je pense aux intérêts sociaux) ne sont pas pris directement en compte par ces politiques. Ils seront réalisés seulement d’une façon indirecte (et éventuelle). Les intérêts sociaux seront garantis justement par cette extension maximale de la concurrence, mais comme conséquence indirecte de sa promotion, c’est-à-dire grâce à la croissance économique provoquée par cette extension du marché concurrentiel. Cela signifie également que ce n’est plus à la politique de prendre en charge l’accomplissement de finalités de caractère social, mais que cette tâche est laissée au libre jeu du marché. Cette démarche a intéressé la plupart des domaines de la vie sociale. Cela a provoqué une limitation progressivement plus importante de l’espace politique et un élargissement continu du domaine économique[13].

Le processus de création d’un ordre artificiel (le cadre juridique du marché concurrentiel), s’est donc avéré complexe et a conduit à la création de nouvelles autorités, à l’irruption d’une nouvelle fonction publique (la régulation) et à la production d’un nouveau droit. Un nouveau droit qui ne s’intéresse pas aux questions sociales, car l’objectif, artificiel, est celui de garantir la plus ample réalisation du principe (formel et procédural) de la concurrence. S’est donc imposée une règlementation sans contenus (sociaux, de justice, d’équité) afin de garantir l’actuation d’un principe dépourvu de contenus.

Les politiques néolibérales se fondent donc sur un super principe – le principe de concurrence – duquel tout dépend. Un principe sans aucun contenu substantiel, qui diffère profondément par rapport aux principes de la tradition constitutionnelle et qui, pourtant, s’impose avec une force irrésistible et qui est au cœur des nouvelles politiques.

La rupture avec la tradition libérale sur le plan culturel et juridique est profonde.

Ce changement provoqué par ces politiques est bien illustré par la mutation de la position de l’usager face aux services publics.

Dans ce nouveau système, les prestations de service public sont devenues des produits de consommation. Et si la fonction de régulation s’avère essentielle pour la garantie de la concurrence, cette fonction est très faible pour la garantie des principes classiques du service public.

Bien qu’il soit reconnu que la notion de régulation est une notion encore très vague, traditionnellement on considère cette fonction comme une nouvelle forme d’intervention dans l’économie qui doit concilier l’intérêt à la promotion de la concurrence avec l’intérêt général[14]. Le service universel joue un rôle central dans cette conciliation. Le service universel serait ce qui reste du service public, un service public moins étendu, mais qui poursuivrait toujours les mêmes finalités de l’ancien service public[15]. Cette approche présuppose donc l’existence d’une continuité entre ce nouveau droit de la régulation économique et le droit des services publics du siècle dernier.

Je crois, cependant, que la rupture qu’il y a eu entre ce nouveau droit (qui est transversal à la dichotomie classique public-privé)[16], d’emprunte néolibérale, et le droit public du siècle dernier est très nette.

Les exigences garanties par le service universel ne sont pas, à mon avis, des exigences de caractère social. Le même service universel peut être interprété, en effet, comme un outil indispensable à la promotion et à la réalisation de la concurrence. Le service universel garantit en effet l’accès aux services à un « prix abordable[17] ». Par conséquent, il ne garantit pas un droit social des citoyens. Ce service universel garantit qu’il y ait toujours des clients et donc un marché concurrentiel. Il s’agit d’un droit subjectif sans aucun doute, mais d’un droit qui s’acquiert sur le marché entre particuliers. La règlementation publique se borne à garantir – à travers la détermination de ce prix abordable – qu’il y ait des clients, car sans clients il n’y aurait pas de marché concurrentiel.

Un nouveau droit public et des nouveaux pouvoirs publics se sont donc imposés. Ces pouvoirs « publics » sont fondés sur la seule autorité, débarrassée de la politique et des impératifs sociaux, des idées de solidarité, donc de cette lymphe sociale et politique qui a alimenté la construction du droit public tout au long du XXe siècle. Cela fait des décennies que les juristes et les sociologues nous disent que la construction étatique est en crise. Il s’agit d’une crise profonde, qui a concerné à la fois les principes de l’Etat libéral et de l’Etat social.

Les politiques néolibérales nous dévoilent en quoi consiste cette crise. Marché et concurrence sont devenus les piliers du droit. « La pénétration de la rationalité managériale dans l’ordre juridique est la résultante du constat que les normes juridiques ne disposent plus d’un bien fondé de principe », écrit Jacques Chevallier[18]. Les idéaux de fraternité et de solidarité (politique, économique et sociale, comme affirme l’art. 2 de la Constitution italienne), n’ont plus de place dans le cadre de ces nouvelles politiques. L’idée de solidarité est considérée comme un apanage de la société tribale[19], qui ne doit pas influencer les politiques publiques. La justice sociale un « idéal dépourvu de sens », une mystification[20]. La seule justice possible consiste dans le respect des règles qui président au fonctionnement de l’ordre artificiel. Natalino Irti a justement parlé, à ce propos, de « nichilismo giuridico[21] ».

La concurrence devient ainsi la source de légitimation des politiques, politiques qui sont antagonistes à celles du souverain libéral et démocratique. C’est l’irruption sur la scène publique de ce qui a été justement appelé en Italie, par Massimo Luciani, l’« anti-souverain[22] ».

Ces politiques mettent donc en exergue la rupture entre l’Etat de droit libéral et le néolibéralisme. Comme le néolibéralisme est un mouvement de rupture avec le libéralisme classique, de même le droit néolibéral est un droit de rupture avec la tradition libérale et libérale-démocratique de l’Etat de droit et, encore plus, de l’Etat social.

III. Les politiques néolibérales au niveau local

Ces politiques sont conduites au niveau national et local. Dans les deux cas (national et local), le processus se développe toujours dans la même direction : la construction d’un marché concurrentiel, dans lequel les entreprises peuvent concourir entre elles.

Dans les deux cas (national et local), ces politiques ont pour but de réduire jusqu’à éliminer le plus possible les interventions dans l’économie visant la réalisation d’objectifs sociaux ou macroéconomiques de tout pouvoir public.

Au niveau local ce même processus de généralisation du marché possède sa spécificité.

Tout d’abord, les nouvelles politiques d’extension de la concurrence sollicitent une décentralisation poussée des Etats. Cela est d’ailleurs devenu une tendance mondiale[23].

 Plus les ordres juridiques sont décentralisés, plus ces politiques augmentent leur efficacité. Ce qui a provoqué, pendant les dernières années, une sorte de fédéralisme inversé par rapport au processus fédéral[24], né historiquement en tant que processus d’unification nationale en Europe et aux Etats Unis. Cette nouvelle décentralisation, comme l’avaient bien compris les auteurs néolibéraux[25], est très cohérente avec le nouvel ordre concurrentiel. Les nouvelles décentralisations se fondent, en effet, sur le principe de subsidiarité (en Italie et au Maroc, il est devenu un principe constitutionnel explicité par les réformes constitutionnelles de 2001 et de 2011[26], mais on en trouve également trace dans la Constitution française après la réforme de 2003[27]). Il s’agit d’un principe né dans le cadre de la doctrine sociale de l’église[28] dont la portée juridique (en faveur de l’ouverture des marchés) avait été bien comprise par les auteurs néolibéraux[29].

Ce principe s’applique, en effet, non seulement aux relations verticales entre l’Etat et les autres collectivités territoriales pour orienter l’attribution des fonctions publiques, mais c’est tout d’abord un principe qui règle le rapport entre le pouvoir public et la société́ civile, entraînant un affaiblissement de l’intervention publique, de l’Etat tout comme des autres collectivités locales.

Dans un tel contexte, la garantie de la liberté d’entreprise est maximale : l’autorité publique peut légitimement intervenir dans la mesure où elle prête un « subsdium » (une aide) en cas d’absence de libre initiative privée. Ce qui conduit à la diminution de l’espace public en faveur d’un élargissement de celui de la société civile, conformément aux souhaits des néolibéraux ; une décentralisation très cohérente avec un ordre global fondé uniquement sur les échanges commerciaux et sur la régulation de l’économie sans interventions publiques directes.

Bien qu’au niveau local ce processus d’extension de la concurrence soit également avancé, sous la poussée de la vague néolibérale, d’une part, et à cause de l’affirmation du principe de subsidiarité, d’autre part, le domaine des services publics locaux reste quand même réglementé par un droit qui ne s’éloigne pas de la tradition. En effet, les axes sur lesquels se fonde le droit des services publics locaux sont toujours les mêmes. Tout d’abord, aux collectivités locales, est toujours reconnue la maitrise de ces services et un pouvoir de gestion directe. Ensuite, conformément au principe de libre administration locale, les collectivités locales elles-mêmes peuvent choisir entre la gestion directe et la mise en concurrence (délégation à l’entreprise privée) de ces services.

Les réformes concernant le secteur des services publics locaux n’ont donc pas produit, au moins sur le plan formel, une mutation radicale comparable à celle de l’échelon national[30].

Si, sur le plan formel, le droit garde une structure traditionnelle, sur le plan substantiel, le processus tend vers l’élargissement du marché, et cela également dans les cas du monopole naturel.

Au niveau local ce même processus est donc plus ambigu et contradictoire.

Plusieurs indices vont dans cette direction.

La déclaration dans la loi en France d’un droit à l’eau (ainsi que d’un droit à l’électricité) est l’un de ces indices. La proclamation d’un tel droit (concernant la distribution des plus essentiels services publics locaux), est le signe des ambiguïtés des politiques qui visent l’extension du marché au niveau local.

Or, il est très difficile de reconnaître à ce droit la nature de droit social[31]. La loi précise qu’il s’agit de droits qu’on peut acheter sur le marché, au même titre qu’une marchandise[32]. Il s’agit donc d’un droit parfaitement compatible avec le nouvel ordre concurrentiel. La règlementation des prix est en effet nécessaire pour garantir la rentabilité du service et son ouverture à la mise en concurrence. Il s’agit donc d’une proclamation symbolique faite dans le but d’affirmer une certaine continuité entre le système traditionnel de gestion de ces services et le nouveau. Une tentative de relier ce nouveau système aux principes classiques du service public, nés dans des contextes différents.

Ces déclarations, d’une part, montrent les difficultés que ces politiques rencontrent dans l’opinion publique et même parmi les politiciens qui les mettent en œuvre ; de l’autre, elles ne sont même pas dépourvues de toute efficacité[33], en contribuant à rendre ce processus plus ambigu qu’au niveau national.

Un autre cas intéressant est représenté par le droit italien des services publics locaux.

Même quand la vague néolibérale a tenté de déstructurer le droit classique concernant les services publics locaux – ce qui est arrivé en Italie en 2008- ces réformes ont produit des réactions contraires sur le plan juridique et social, qui ont eu pour effet d’en arrêter les conséquences[34]. Cette réforme de 2008 avait remplacé la réglementation traditionnelle concernant les modes de gestion des services publics locaux par une réglementation concernant l’attribution de cette gestion à l’entreprise privée, obligeant les communes à vendre aux privés tous les établissements de service public et en interdisant la gestion directe de ces services. Le modèle qui avait été mis en place attribuait aux collectivités territoriales une pure fonction d’intermédiaires entre la demande et l’offre concernant les activités de service public à caractère économique (une fonction de marketing[35]), dans un contexte où toute activité était considérée comme économique.

Cela a provoqué une forte opposition da la part du Conseil d’Etat, de la Cour Constitutionnelle et de l’opinion publique.

Le conseil d’Etat a fait appel à la « dimension de l’invraisemblable[36] », donc à une sorte de droit naturel, pour écarter l’application d’un droit positif qui était par contre très clair et très précis.

Les mouvements pour les biens communs ont proposé des referendums pour abroger cette loi.

La Cour constitutionnelle a admis ces referendums populaires, une acceptation qui n’était ni claire ni évidente.

Cette réforme a donc déclenché une forte opposition sociale et juridique qui a produit l’abrogation de la loi en 2011.

Cela nous démontre qu’au niveau local, contrairement à ce qui arrive au niveau national, la résistance aux politiques néolibérales est plus forte. Probablement parce que la perception de l’agressivité de ces politiques néolibérales est plus importante au niveau local, dans des secteurs dont l’essentialité est perçue plus fortement par les citoyens. Dans ces domaines, l’opposition de la culture juridique classique et de la conscience civile s’avère plus fort et parfois plus efficace, si non pour repousser les politiques néolibérales, au moins pour en affaiblir la radicalité.

[1] Cf. G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, 5 et s.

[2] A. De Valles, I servizi pubblici in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, (sous la direction de V.E. Orlando), VI vol., Società editrice libraria, Milano 1930, p. 431 et s. ; L. Duguit, Traité de droit constitutionnel. Tome cinquième. Les libertés publiques, XII éd., Ancienne Librairie Fontemoing, Parigi 1925, passim ; O. Ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico. Capitolo III : Teoria in Riv. it. sc. giur. XXV, 1898, p. 1 et s.

[3] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, XIII et s.

[4] En effet, dans les pays de l’Union Européenne, tout comme dans les autres pays méditerranéens concernés, les politiques de privatisation et de libéralisation ont touché aussi bien le niveau national que celui local. Au Maroc, par exemple, la loi 54-05 a fourni un cadre juridique clair à la délégation des services publics locaux et donc à la gestion privée de ceux-ci. Sur ces aspects, voir le rapport de la Cour des Comptes, La gestion déléguée des services publics locaux, 2014.

En ce qui concerne le niveau national les politiques des dernières années ont conduit à la création d’une pluralité d’Autorités administratives indépendantes en fonction de régulateurs du marché, ce qui est un indice d’un processus tout à fait similaire à celui entrepris dans les Etats de l’Union européenne. En particulier, ont été instituées, pendant les deux dernières décennies, plusieurs autorités de régulation, comme le Conseil déontologique des valeurs mobilières (Cdvm), l’Agence nationale de la règlementation des télécommunications (Anrt), le Conseil de la concurrence, la Haute autorité de la communication audiovisuelle (Haca), un conseil supérieur de la consommation. Sur ce sujet, voir M. Drissi Alami Machichi, Concurrence, droits et obligations des entreprises au Maroc, Eddif, Casablanca, 2004.

[5] M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. Giur., 1997, 2

[6] cfr. C. Iannello, « Le autorità indipendenti tra funzione regolativa e judicial review ». Note a margine di un convegno in Osservatorio sulle fonti, 2016 ; J. L. Autin, Autorités administratives indépendantes, démocratie et Etat de droit in Droit et société, 2016, 285 et s.

[7] En principe il n’y a aucun secteur de l’activité humaine qui ne peut pas être soumis à la règle de l’offre et de la demande. On peut l’appliquer à l’école, à l’armée.

[8] Cf. M. Foucault, Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (1978-1979), BUR, Milano, 2005 (édition en langue française Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, Gallimard, Paris, 2004). Sur ces questions cfr. P. Dardot, C. Laval, La nuova ragione del mondo. Critica della razionalità neoliberista, Dérive e Approdi, Roma, 2013 (édition en langue française La nouvelle raison du monde. Essai sur la société néolibérale, La Découverte, Paris, 2009) ; P. Dardot, C. Laval, Ce cauchemar qui n’en finit pas. Comment le néolibéralisme défait la démocratie, La Découverte, Paris, 2016.

[9] « Pour arriver à faire cette opération, c’est-à-dire à savoir jusqu’où et dans quelle mesure les principes formels d’une économie de marché pouvaient indexer un art général de gouverner, les néolibéraux avaient été obligés de faire subir au libéralisme classique un certain nombre de transformations », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[10] « Une économie de marché sans laissez-faire, c’est-à-dire une politique active sans dirigisme. Le néolibéralisme ne va donc pas se placer sous le signe du laissez-faire, mais, au contraire, sous le signe d’une vigilance, d’une activité, d’une intervention permanente », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[11] W. Ropke, Democrazia e mercato, 82 et s.

[12] Cf. S. Cassese, La nuova costituzione economica, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 290 et s.

[13] Voir à ce propos G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud, Droit et marché, 16 qui rappelle que « les règles de concurrence ne sont devenues des règles explicites que de manière relativement récente, en France et en Europe en général » et qu’avant « la libre concurrence était en corollaire de la liberté du commerce et de l’industrie et […] n’exprimait pas un ordre concurrentiel applicable à l’ensemble des rapports économiques ». La même signification de la concurrence du point de vue juridique est profondément changée dans le cadre des politiques néolibérales par rapport à ce qui arrivait dans les ordres juridiques libéraux. La concurrence de l’Etat libéral restait confinée dans le domaine des rapports de droit privé et concernait principalement la sphère de liberté des individus. A cause des politiques néolibérales, le marché s’est institutionnalisé et « n’est plus une affaire privée ».

[14] Cf. G. Marcou, Régulation et service public. Les enseignements du droit comparé in G. Marcou, F. Moderne (sous la direction de), Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 1. Comparaison et commentaires, L’Harmattan, Paris, 2005, 11 et s. ; C. Iannello, Poteri pubblici e servizi privatizzati, Giappichelli, Torino, 2005, 199 et s.

[15] « La défense de la concurrence, une concurrence à promouvoir, ne s’oppose pas à la garantie de certains services « d’intérêt général », des services satisfaisant des besoins de tous les citoyens ; des services qui doivent être fournis de manière « universelle », Cf. E. Malaret, M. Timon, « Régulation et services publics en Espagne » in Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 2. Expériences européennes, 259 et s. 2005 dirigé par Gérard Marcou et Frank Moderne.

[16] E. Malaret, M. Timon, Régulation et services publics en Espagne, op. cit., 263.

[17] Le prix, en effet, indique la compensation monétaire offerte en contrepartie d’une opération commerciale. Les mêmes dépenses publiques nécessaires pour la garantie de ce service universel sont finalisées à la garantie du marché plutôt qu’à la garantie des intérêts sociaux, qui se réalisent, éventuellement, comme conséquence indirecte.

[18] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, op. cit., XXIII.

[19] F. A. von Hayek, Legge, legislazione, libertà. Critica dell’economia pianificata, Il Saggiatore, Milano, 1994, p. 319 écrit : « Sebbene la concezione che una scala comune di valori specifici sia una cosa positiva che, se necessario, dovrebbe essere fatto osservare, sia profondamente radicato nella storia umana, la sua difesa intellettuale si basa oggi principalmente sulla errata concezione Che tale scala comune di fini sia una condizione necessaria per l’integrazione pacifica delle attività individuali in un ordine. Questo errore e tuttavia il maggior ostacolo al raggiungimento dei fini medesimi. Una grande società non ha nulla da spartire con questo ed è infatti inconciliabile con la solidarietà intesa come unità nel perseguimento di obiettivi comuni conosciuti. Se occasionalmente si ritiene positivo avere scopi comuni con i nostri simili e si prova un senso di esaltazione quando si può agire come membri di un gruppo tendente a gli stessi fini, questo è un istinto ereditato dalla società tribale ».

[20] Ibidem, p. 302 : « in una società di uomini liberi l’espressione giustizia sociale e completamente priva di significato contenuto ».

[21] N. Irti, Nichilismo giuridico, Laterza, Roma-Bari, p. 27 et s. écrit : « Nichilismo e formalismo costituiscono la modernità giuridica. Fenomeni, che vediamo giungere a limiti estremi nella dimensione planetaria della tecno economia. La globalizzazione sradica il diritto dai luoghi antichi, e lo getta dinnanzi alla atopia dei mercati. Le norme sono oramai senza patria : il diritto, che voglia inseguire e catturare gli scambi globali, telematici o televisivi, o altri, introdotti dalla tecnica, si trova nella necessità di sciogliersi dai luoghi nativi, e di tendere fino allo spasimo le risorse dell’artificialità. Il nomos originario, il fondamento tellurico, è inerme e smarrito di fronte alla latitudine planetaria della tecno-economia. La misura della regola è impari rispetto alla misura del regolato. Si è rotta la co-estensione territoriale tra sfera economica e sfera politico giuridica. Di qui l’esigenza di dar fondo alle risorse dell’artificialità, di ripristinare l’antica co-estensione o nella forma di grandi imperi o mercé accordi fra Stati. Ma così il superstite legame, che pur serviva a conferire qualche senso alla volontà di norme, che pur orientava con il vincolo della tradizione i contenuti di diritto, quel legame si esaurisce ed estingue. Le patrie del diritto cadono nel silenzio ; e la volontà normativa si ritrova, fra dolorose e mute macerie, sola, dinanzi alla globale immensità dell’economia ».

[22] M. Luciani, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni in Rivista di diritto costituzionale, 1996, p. 124 et s.

[23] Cf. S. Kulmann, E. Wayenberg, Evaluer l’impact institutionnel dans les systèmes à niveaux multiples : conceptualisation des effets de la décentralisation dans une approche comparative in Revue internationale des sciences administratives, 2016, 247 et s.

[24] Cf. C. Iannello, La réforme du titre V de la Constitution italienne douze ans après son entrée en vigueur in Rfdc, 2013, p. 779 et s. ; Cf. C. De Fiores, Secessione e forma di Stato in C. De Fiores – D. Petrosino (a cura di), Secessione, Ediesse, 1996, p. 89 et s.

[25] W. Ropke, Democrazia e mercato, Il Mulino, Bologna, 2004, p. 124 : « Il principio del decentramento politico è un principio universale e potrebbe definirsi nel miglior modo con un’espressione tolta alla dottrina sociale cattolica, come principio di sussidiarietà. In questo senso sussidiario, il principio di decentramento politico contiene dunque già il programma del liberalismo nella sua eccezione più lata e generale »; cfr. F. a. von Hayek, op. cit., 419.

[26] En Italie l’art. 118 a introduit ce principe, avec deux différentes significations, une verticale et l’autre horizontale. Le premier alinéa vise à orienter la répartition des fonctions administratives entre l’Etat et les autres collectivités locales. Dans cette première signification, le principe de subsidiarité exprime une préférence pour le niveau de gouvernement le plus proche des citoyens. Cet alinéa précise : « Les fonctions administratives sont attribuées aux Communes, à l’exception des fonctions qui, afin d’en assurer l’exercice unitaire, sont attribuées aux Provinces, aux Villes métropolitaines, aux Régions et à l’Etat, sur la base des principes de subsidiarité́, de différenciation et d’adéquation ». Le dernier alinéa de cet article exprime la deuxième signification de la subsidiarité, c’est à dire une préférence pour l’initiative privée par rapport à l’intervention publique (Etatique ou locale). Le dernier alinéa de cet article affirme : « L’Etat, les Régions, les Villes métropolitaines, les Provinces et les Communes encouragent l’initiative autonome des citoyens, agissant individuellement ou en tant que membres d’une association, pour l’exercice de toute activité́ d’intérêt général, sur la base du principe de subsidiarité́ ». Un chemin très similaire a été accompli par la nouvelle Constitution du Maroc de 2011 qui explicite le principe de subsidiarité verticale dans l’art 140 tandis que l’art. 139 se réfère à une idée de participation des citoyens très proche de l’idée de subsidiarité horizontale.

[27] Le nouvel article 72.2, tel qu’il résulte de la révision de mars 2003, introduit en droit constitutionnel français un principe très proche à celui de subsidiarité : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». A propos de la motivation identitaire de ce processus de décentralisation cfr. G. Marcou, L’Etat, la décentralisation et les régions in Revue française d’administration publique, n. 156, 2015, 887 et s.

[28] Encyclique Quadragesimo anno de 1931.

[29] Ce principe interdit l’action publique dans le cas où une tache peut être accomplie par la société civile elle-même (peu importe que ce soit par la famille, comme c’était dans les intentions de la doctrine sociale de l’Eglise, où bien par les entreprises privées, selon le désir les néolibéraux).

[30] Cf. H. Wollmann, I. Koprić, G. Marcou (sous la direction de), Public and Social Services in Europe. From Public and Municipal to Private Sector Provision, Palgrave, 2016. Cela est clair si l’on étudie, par exemple, le cas français, espagnol ou bien aussi le droit des services publics des pays du Nord Afrique, comme le Maroc qui sont étroitement liés aux principes de droit administratif français. La cour des comptes du Maroc, dans son rapport de 2014, La gestion délégué des services publics locaux, écrit à ce propos que le Maroc a une pratique ancienne de l’association du secteur public et du secteur privé et que « depuis le milieu des années 80 du siècle dernier, la gestion déléguée a connu un nouvel essor à travers la passation de grands contrats particulièrement en matière de production d’électricité, de distribution d’eau et d’assainissement liquide ». En outre, observe la Cour, « Le développement de la gestion déléguée des services relevant de la puissance publique est un phénomène mondial. Il concerne aussi bien les nations développées que les pays émergents ou en développement. L’objectif recherché, à travers le recours au secteur privé, est d’intensifier l’investissement et d’améliorer l’offre du service public permettant ainsi de créer les conditions d’une croissance forte et durable ».

[31] F. Lerique, Un droit social qui ne coule pas de source : le droit à l’eau in Revue de droit sanitaire et social, 2015, 1097 et s.

[32] L’art. L 210 – 1 du code de l’environnement prévoit que « l’usage de l’eau appartient à tous » et que « chaque personne physique a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous » mais juste après dévoile sa vision marchande quand il précise que « tous les coûts liés à l’utilisation de l’eau sont supportés par les utilisateurs ». La loi n. 2000-108 du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité proclame « le droit à l’électricité pour tous » mais précise que ce droit est assuré dans un cadre de marché, c’est-à-dire « dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts, de prix et d’efficacité économique, sociale et énergétique ».

[33] Cf. Conseil Constitutionnel, décision n°. 2015-470 QPC, 29 mai 2015.

[34] Cf. C. Iannello, La réforme des services publics locaux à caractère économique en Italie in Rfda, 2012, p. 573 et s.

[35] G. Di Gaspare, I servizi pubblici locali verso il mercato in Dir. pubbl.,3/1999, p. 813 et s.

[36] Un arrêt du Conseil d’Etat concernant les services publics locaux décrit bien l’état les difficultés qu’une telle réforme a posé : l’arrêt n° 552 de 2011. Le Conseil d’Etat a affirmé à ce propos « qu’il relève de l’invraisemblable d’imaginer qu’il soit interdit à une commune de petite dimension de gérer directement un service comme celui de l’éclairage des tombes, service qui n’exige que l’emploi d’un seul employé de la commune et la dépense de quelque mille euros par an, alors que ce serait clairement et notoirement beaucoup plus cher de mettre en place toutes les formalités administratives pour ouvrir un appel d’offres. Cette considération est en elle-même suffisante pour ôter tout fondement à l’arrêt du premier juge (sans qu’il soit besoin d’examiner toutes les questions juridiques soulevées par la défense de la commune, comme les questions de constitutionnalité concernant justement le bon fonctionnement de l’administration, celles concernant la gestion des services publics locaux et le respect du principe d’autonomie des communes : il s’agit d’exigences pleinement satisfaites par l’interprétation que le Conseil d’Etat a rendu, interprétation qui est d’ailleurs conforme aux exigences de l’ordre juridique communautaire) ».

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Oui aux partenariats heureux-méditerranéens plutôt qu’euro-méditerranéens ?

A plusieurs reprises (par exemple en 2016 lors du colloque de Rabat organisé par l’Université de Bordeaux ou en 2015 lors du colloque du LM-DP), il a été donné au pr. Touzeil-Divina de développer l’idée selon laquelle l’expression d’euro-méditerranée devait être prise, dans le cadre du LM-DP en particulier, avec quelques pincettes ou précautions linguistiques car elle induit, selon son auteur, quelques présupposés.

En ce sens, voici un extrait de la RMDP IV, dans lequel l’auteur écrit :

Méditerranéen & non « Euro-méditerranéen ». Nous profitons en outre de cette mise au point liminaire pour rappeler notre dégoût pour une expression encore trop souvent employée politiquement ou dans les médias, mais aussi en Droit. Nous ne parlerons en effet pas de l’espace euroméditerranéen qui sous-entendrait que l’Europe serait organisée politiquement au septentrion (nord) et non méditerranéenne alors que le Machreq et le Maghreb seraient seulement méditerranéens et au midi. Notre objet d’étude ne sera donc pas l’Europe ou l’Union Européenne et le reste du monde, mais la Méditerranée dans son unité et sa diversité[1].

En effet, si l’on veut bien comprendre l’aspect pratique du terme « euro-méditerranéen » en ce qu’il traduit une réalité politique (un engagement dynamique de l’Union Européenne notamment suite (en 1995) à la déclaration de Barcelone et à la constitution du partenariat « euro-méditerranéen » au sein de l’Union Pour la Méditerranée, on demeure convaincu qu’il entraîne et véhicule davantage d’inconvénients et de sous-entendus néfastes. Parler d’Euro-méditerranée plutôt que de Méditerranée est effectivement réducteur car divisant et opposant – essentiellement – le nord et le sud (sans d’ailleurs mentionner l’est et l’ouest), mais encore comme étant trop centré sur les rapports économiques euro-centrés et surtout géopolitiquement concentrés dans une dimension nord-sud qui n’est pas sans évoquer un écho colonialiste par lequel seul le Nord européen apporterait au sud (essentiellement maghrébin). Géographiquement, par ailleurs, le terme est ambigu sauf à considérer que toute l’Union européenne est méditerranéenne (Suède comprise) ce qui est évidemment faux. Bref, nous estimons le terme a minima maladroit sinon trop clivant plutôt qu’unifiant.

Nous préfèrerons donc parler
d’heureux(se)-méditerranée !

[1] Nous nous sommes également exprimés en ce sens lors d’un colloque rabati organisé les 11-12 avril 2016 : Outils, méthodes et partenariats de la coopération euro-méditerranéenne.

ParMaxime MEYER

Constitutionnalisations & collectivités territoriales en méditerranée

Maxime Meyer
Doctorant en droit public, Université du Maine (ed 88)
membre temporaire du laboratoire Themis-Um (ea 4333)
secrétaire du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, Clud

Les très récents événements politiques et constitutionnels liés aux volontés indépendantistes en Ecosse et en Espagne marquent la permanence de la question des liens entre Constitution(s) et territoire(s). Le référendum écossais du 18 septembre 2014 – même s’il s’est soldé par la victoire du « non » – a participé à relancer les velléités d’indépendance de la Communauté espagnole catalane qui avait prévu une consultation référendaire sur la question du maintien de la Catalogne au sein de l’Etat espagnol[1]. Saisi[2] de cette question le 29 septembre dernier par le Premier ministre Mariano Rajoy, le Tribunal constitutionnel a mis fin à cette procédure par un arrêt n° 31/2015 rendu le 25 février 2015[3]. En substance, le Tribunal constitutionnel rappelle que l’organisation des procédures de référendum demeure une compétence exclusive de l’Etat afin d’annuler d’une part, une loi régionale du 26 septembre 2014 relative à l’organisation des consultations populaires et d’autre part, le décret de convocation. Cette récente activité jurisprudentielle souligne d’emblée les liens et tensions s’exerçant entre l’Etat central et ses territoires, objets constitutionnels par essence.

En soi, le phénomène d’inclusion de normes relatives aux collectivités territoriales dans les Constitutions méditerranéennes est aisé à constater. Si l’on excepte le cas de Gibraltar, qui est un territoire sous souveraineté britannique ne disposant pas d’une Constitution au sens strict[4], et celui de la Libye dont la Déclaration constitutionnelle provisoire de 2011 ne renseigne pas sur la forme de l’Etat, une grande majorité des Constitutions traitent de la forme de l’Etat et de son organisation interne en optant massivement pour la décentralisation[5], parfois pour la régionalisation[6] et, singulièrement, pour le fédéralisme[7]. A Chypre[8], en Israël[9] et au Liban[10], la décentralisation procède de la loi et non de la Constitution.

Cette question des liens entre la Constitution et la décentralisation[11] a fait naitre une littérature nourrie. Notamment, la doctrine a pu affirmer qu’« il est une idée tenace : celle qui consiste à penser qu’une inscription de la décentralisation dans le corps-même de la Constitution permet d’en garantir l’existence » et ajouter que les « politistes, sociologues ou même historiens sont beaucoup plus à leur aise que les juristes pour étudier la décentralisation »[12] ; aussi, le droit administratif serait plus apte que le droit constitutionnel à rendre compte de la décentralisation[13]. L’objection tient ici à la conception, majoritairement normative et formelle, que le juriste se fait du droit constitutionnel et donc nécessairement de la Constitution. On souhaiterait, pour étudier les constitutionnalisations des collectivités territoriales en Méditerranée, opter pour un prisme différent. Pour ce faire, il est important de revenir sur ce que peut recouvrir le terme « constitutionnalisation »[14].

Le terme constitutionnalisation peut recouvrir différents sens selon la conception du droit constitutionnel à laquelle on adhère[15]. On peut en distinguer trois. Selon une conception formelle, la constitutionnalisation procède de l’inclusion dans la Constitution formelle de normes ayant pour objet de proclamer l’existence de collectivités territoriales et éventuellement d’en détailler certaines compétences ou de renvoyer à la loi organique ou ordinaire le soin d’y procéder. Elle nécessite alors l’intervention d’un pouvoir constituant – en raison du caractère rigide de toutes les Constitutions méditerranéennes[16] – et engendre une suprématie juridique qui s’impose aux pouvoirs constitués et ce, du fait de l’existence d’un contrôle de constitutionnalité. Selon une deuxième conception, dite matérielle, le terme constitutionnalisation semble plus difficile à saisir car il traduit l’idée d’un mouvement à la suite duquel un phénomène ou des normes qui ne sont pas constitutionnels le deviennent. Si la matière constitutionnelle se définie par son objet, il ne peut qu’y avoir des objets constitutionnels ou non constitutionnels. En conséquence, en aucun cas on ne pourrait constitutionnaliser un objet qui ne le serait pas et inversement. La vision formelle semblerait donc plus apte à traduire l’idée de constitutionnalisation. Cependant, une troisième vision, dite institutionnelle, déplace le curseur en le plaçant d’un point de vue plus politique et peut-être aussi plus concret[17]. Suivant la doctrine de Carl Schmitt[18], puissamment renouvelée en France par les travaux du Pr. Beaud[19], et qui représente parfaitement la conception institutionnelle, la Constitution, dans son « sens absolu », traduit notamment l’existence et la structure concrète d’une entité politique, ici d’un Etat[20]. Cette Constitution ne peut naître que d’une décision, de nature politique, prise par l’autorité politique souveraine. En ce sens on peut définir l’expression « constitutionnalisation des collectivités territoriales » par la décision prise par l’autorité politique souveraine de transformer l’organisation de l’Etat, en le faisant passer d’un Etat unitaire traditionnel à la forme décentralisée ou régionalisée. Le prisme institutionnel a pour intérêt de mieux cerner les déterminants politiques et historiques, qui ont conduit à l’adoption des formes étatiques décentralisées et régionalisées et permet d’en étudier la traduction textuelle, non pas comme référent principal et ultime, mais comme conséquence logique dans un espace de droit constitutionnel formalisé. Il permet, encore, de faire de manière plus cohérente le lien qui peut exister entre l’Etat, sa forme gouvernement et son régime politique d’une part, et son organisation interne d’autre part. Ainsi, est contournée la critique adressée à la conception formelle suivant laquelle la Constitution ne peut que prescrire un idéal, en ce que, normative, la Constitution décrit ce qui doit être, alors même que la réalité peut n’y correspondre aucunement.

On définira, en outre et classiquement, les collectivités territoriales comme des personnes morales de droit public, dotées d’organes issus du suffrage, auxquelles l’Etat a transféré des compétences dans le cadre de la décentralisation et de la régionalisation, ce mouvement étant rendu possible en ce que l’extrême majorité des Etats méditerranéens sont de type unitaire. Il convient de distinguer d’emblée deux catégories d’entités : les collectivités territoriales nées de la décentralisation proprement dite et qui ne disposent que de compétences administratives, et les régions ou collectivités autonomes, détentrices d’un pouvoir législatif, nées dans le cadre de ce qu’on appelle le régionalisme politique[21] ou institutionnel[22].

Une analyse englobant l’ensemble des Etats du bassin dépasserait largement le cadre de cette étude, aussi mettrons-nous surtout l’emphase sur quelques Etats représentatifs : l’Espagne, la France et l’Italie pour l’Europe, le Maroc pour le Maghreb[23]. A travers le prisme institutionnel on pourra examiner de quelle manière les Etats ont transformé leur structure territoriale et surtout pourquoi. Cela dit, on doit donner aux textes leur importance en ce qu’ils nous montrent ce que les Etats nous donnent à voir et font, à ce titre, partie intégrante de la Constitution « vivante »[24]. A l’égard des modes d’organisation interne des Etats méditerranéens, une certaine convergence se fait jour (I) ; convergence dont il convient d’identifier les causes (II).

I. La convergence remarquable des organisations territoriales internes

La convergence s’identifie à deux niveaux. Il s’agit d’une part du rejet commun aux Etats méditerranéen des structures étatiques unitaires pures et fédérales (A) et de l’acceptation de la décentralisation d’autre part (B) et ce, au terme d’une mutation historico-constitutionnelle assez comparable (C).

A. Le rejet commun des structures unitaires pures et fédérales

« L’Etat unitaire traditionnel qui admet, tout au plus, des éléments de déconcentration »[25], ne trouve aucune existence dans sa forme pure et exclusive dans l’espace méditerranéen. Cela dit, la centralisation, donnée consubstantielle à l’Etat unitaire, se cumule toujours avec la décentralisation et est parfois même proclamée dans la Constitution formelle[26]. Ce constat est vrai si l’on s’en tient au droit positif ; beaucoup moins si l’on prend en compte l’histoire constitutionnelle. Quant à la forme fédérale, elle est une singularité en Méditerranée et n’est représentée que par la Bosnie-Herzégovine. L’organisation territoriale de cet Etat acquiert sa forme actuelle depuis le milieu des années 1990. La guerre dite de Bosnie-Herzégovine (1992-1995) s’est achevée officiellement[27] sur un accord de paix conclu à Dayton et signé à Paris le 14 décembre 1995. La Constitution, prévue à l’annexe III dudit accord, dispose en son article 1er § 3 que « la Bosnie-Herzégovine est formée de deux entités : la Fédération de Bosnie-Herzégovine et la République serbe », sans pour autant qualifier explicitement l’Etat de « fédéral ». La clef de répartition des compétences entre l’Etat fédéral et les entités fédérées prend exemple sur le modèle américain. En effet, la Constitution fixe une série de domaines ressortissant à la compétence de l’Etat fédéral ; en dehors de ces domaines, la compétence de droit commun appartient aux entités fédérées[28]. Cette exception découle de conditions géopolitiques très précises tenant à un conflit armé.

Le consensus se fait surtout en Méditerranée sur le modèle décentralisé qu’il soit ou non approfondi par la régionalisation.

B. La relative diversité des expériences décentralisatrices

Parler de diversité n’est pas une surprise si l’on compare l’organisation territoriale de nos Etats référents. Elle s’exprime à travers l’opposition entre régionalisation, par essence politique, et la décentralisation proprement dite, par essence administrative. Ainsi en Italie et en Espagne la Constitution garantie la régionalisation. L’Italie est l’exemple historique, le premier Etat à disposer d’une organisation régionalisée avec la Constitution de 1948 : « La République, une et indivisible, reconnaît et favorise les autonomies locales ; elle réalise dans les services qui dépendent de l’Etat la plus large décentralisation administrative… »[29]. Les régions sont en réalité dotées d’organes exerçant des « pouvoirs législatifs » et exécutifs – la junte – avec un Président politiquement responsable[30] ainsi que d’une compétence résiduelle, de droit commun des régions avec l’article 117, alinéa 4[31] qui définit les compétences exclusives de l’Etat et les compétences concurremment exercées. En Espagne, la Constitution du 6 décembre 1978 prévoit qu’elle « reconnaît et garantit le droit à l’autonomie des nationalités et des régions qui la composent et la solidarité entre elles »[32] tout en écartant explicitement l’organisation fédérale[33]. Chaque communauté autonome est dotée d’un statut lui servant de norme fondamentale et dont l’adoption et la révision fait intervenir le Parlement national[34] par le vote d’une loi organique d’approbation. L’article 148 de la Constitution espagnole garantit aux communautés un socle étendu de compétences et notamment celle de se doter de ses propres institutions. Le Tribunal constitutionnel espagnol a d’ailleurs joué un rôle crucial dans la protection de l’autonomie régionale. Par trois décisions, le Tribunal constitutionnel a pu souligner que le droit à l’autonomie pour les communautés autonomes est devenu irrévocable, faisant partie intégrante de l’ordre juridique espagnol et surtout que le statut des communautés est hors d’atteinte du pouvoir législatif, les statuts ne pouvant être révisés que selon la procédure qu’ils prescrivent[35]. A l’opposé, la France et le Maroc ont opté pour la décentralisation proprement dite. C’est que les compétences exercées par les collectivités territoriales ne sont qu’administratives et non législatives.

Mais la diversité tend à s’estomper à deux points de vue. D’abord, le Maroc fait expressément mention, dans son texte fondamental, de la régionalisation. La Constitution du 1er juillet 2011 dispose ainsi en son article 1er, alinéa 4 que « l’organisation territoriale du Royaume est décentralisée, fondée sur une régionalisation avancée »[36]. Cette constitutionnalisation, souhaitée par Sa Majesté Mohammed VI, s’appuyant sur un Rapport sur la régionalisation avancée à Lui soumis, se veut un ample dépassement de la décentralisation administrative. Pour autant, à la différence de l’Italie et de l’Espagne, les compétences des régions ne sont aucunement prévues par la Constitution et leur répartition est confiée au législateur organique. De la sorte, s’il est permis de douter sur le point de savoir si le Maroc tend à devenir vraiment un Etat régional, la teneur du vocabulaire employé montre clairement la volonté étatique en ce sens. L’étude du système français vient encore relativiser l’opposition traditionnelle. On devrait plutôt évoquer à son propos une organisation hybride, décentralisée ou régionalisée selon les collectivités que l’on contemple. D’une part la décentralisation administrative est ouvertement affichée dans la Constitution aux articles 1er et 72 notamment, mais coexiste d’autre part avec des régimes particuliers et complexes en ce qui concerne par exemple, l’appréhension constitutionnelle de certains particularismes locaux à l’image d’un droit particulier s’appliquant en Alsace-Moselle[37] qui fait obstacle à l’uniforme application de la loi sur le territoire. Mais l’exemple le plus éclairant est celui de la Nouvelle-Calédonie[38]. En effet, la Nouvelle-Calédonie est dotée d’une institution législative propre, l’Assemblée, compétente pour prendre des actes nommés « lois du pays » intervenant dans le domaine matériel de la loi déterminé par l’article 34 de la Constitution française. En outre, les recours pouvant être formés contre lesdites lois du pays ressortissent à la compétence du Conseil constitutionnel français. Or, c’est le propre de la régionalisation que de connaitre plusieurs centres d’impulsion politique au sens d’une multiplicité des pouvoirs législatifs. Les Prs. Gohin et Sorbara estiment pour autant que le caractère « monoconstitutionnel et monolégislatif » de la France qui « est bien, encore et toujours, un Etat unitaire » [39] n’est pourtant pas en cause. Certainement faudrait-il nuancer et estimer que le caractère unitaire de l’Etat découle seulement de l’unicité de l’ordre constitutionnel.

Ensuite, et c’est précisément sur ce point que l’unité se découvre : chacun de ces Etats conservant une structure unitaire d’où découle l’existence d’un ordre constitutionnel unique auquel sont soumises les entités décentralisées ou régionalisées. A cet égard, le Tribunal constitutionnel espagnol, conformément à la prohibition constitutionnelle du fédéralisme, veille à ce que l’autonomie ne porte pas atteinte à l’unité de l’Etat. Ainsi, le Tribunal constitutionnel, avec une décision du 28 juin 2010, a-t-il censuré certaines dispositions du statut catalan approuvé par référendum le 18 juin 2006 au motif que la mention et la reconnaissance par celui-ci d’une « nation catalane » était inconstitutionnelle[40]. Cette décision n’est pas sans rappeler celle du Conseil constitutionnel du 9 mai 1991 censurant une disposition législative faisant référence au « peuple corse, composante du peuple français »[41]. Les juridictions constitutionnelles ont, à l’identique, ce rôle pivot de défense de l’autonomie territoriale tout en maintenant fermement l’unité constitutionnelle et politique des Etats. Ainsi doit-on relativiser l’apparente diversité des systèmes régionaux et décentralisés en rappelant que décentralisation proprement dite et régionalisation participent d’un même mouvement d’autonomisation d’entités internes dotées de la personnalité morale de droit public qui demeurent, en dernier ressort, soumises à l’Etat central. On se tient davantage face à une manière de « nuancier » au sein duquel les catégories apparaissent plus artificielles que réelles. Les frontières séparant la décentralisation de la régionalisation et du fédéralisme sont poreuses et les distinctions deviennent parfois malaisées[42]. La convergence se révèle encore si l’on se réfère à l’histoire constitutionnelle propre à chaque Etat.

C. Un mouvement historico-constitutionnel similaire

A propos de nos Etats référents[43], il faut noter un même mouvement historique et constitutionnel tendant à transformer l’Etat unitaire (fortement) centralisé en Etat plus ou moins décentralisé. Ainsi en France, la forte centralisation issue du modèle napoléonien, a connu des atténuations sous les Monarchies restaurée et de Juillet avant de connaitre un certain essor sous la Troisième République et une pleine reconnaissance de la décentralisation, par la loi en 1982 et la Constitution en 2003[44]. Il s’agit d’abord d’une réaction à un modèle politique centralisé car autoritaire puis d’un approfondissement en mobilisant le pouvoir constituant. Ainsi en va-t-il également de l’Espagne et de l’Italie. La première a connu un puissant mouvement de reconnaissance de l’autonomie locale suite à la centralisation nécessaire du régime autoritaire de Francisco Franco. L’Italie a suivi le même mouvement en réaction au totalitarisme fasciste qui, de même, implique nécessairement la centralisation dans le cadre d’un Etat total. Au Maroc, l’existence de collectivités locales est reconnue dès la Constitution de 1962[45], après une longue période de protectorat français et aussi d’une conception centralisée de l’Etat, autour de la puissance royale, sous-tendue par une conception « califale »[46] de l’ordre juridique marocain, faisant du sultan le centre décisionnaire suprême. Ainsi, la décentralisation ou régionalisation apparait également comme une forme de séparation des pouvoirs – dite alors spatiale ou encore verticale[47] – à l’image du fédéralisme allemand institué essentiellement afin de garantir les libertés après la chute du régime national-socialiste[48]. Cette cause de la décentralisation est en effet très perceptible en Italie et en Espagne.

En se référant à l’histoire constitutionnelle, on fait nécessairement recours à des éléments politiques et à l’histoire des idées. Ces éléments politiques sont ceux qui expliquent le plus justement le mouvement de constitutionnalisation des collectivités territoriales.

II. Les caractères politiques de la décision décentralisatrice

C’est ici que les faiblesses de l’analyse strictement normative de la Constitution et donc de la constitutionnalisation sont les plus visibles. En ce centrant sur les normes et leurs relations, on aboutit à récuser l’utilité, ou à tout le moins à être déçu, d’une réflexion sur la constitutionnalisation des collectivités territoriales. En effet, l’option choisie par les Etats considérés en faveur du modèle décentralisé découle de facteurs éminemment politiques que sont l’approfondissement de la démocratie (A), les revendications politiques et culturelles propres aux Nations (B) et aussi plus récemment à l’incidence des multiples organisations internationales, régionales ou mondiales (C).

A. Une volonté d’approfondir visiblement la démocratie

Démocratie et décentralisation vont généralement de pair. Dans l’histoire des idées politiques, l’allemand Althusius théorisait au tout début du XVIIe siècle l’idée d’un Etat démocratique et décentralisé, au sein duquel les diverses strates composant l’Etat détenaient et retenaient le pouvoir de décision en vertu du principe de subsidiarité, aujourd’hui cœur de la conception décentralisatrice[49]. Plus récemment, la doctrine constitutionnaliste estime également que démocratie et décentralisation sont liées[50] – sous l’appellation « démocratie de proximité » – : les citoyens se voient appliquer, au niveau le plus proche d’eux, des normes qui sont légitimées par leur pouvoir de suffrage. En effet, la démocratie – devenue aujourd’hui démocratie libérale[51] – s’analyse, négativement, comme un rejet du totalitarisme[52] – et de l’autoritarisme[53] – et donc de l’un de ses avatars : la centralisation absolue du pouvoir[54]. L’opposition est soulignée de longue date. Pour reprendre l’exemple d’Althusius et de sa pensée, il n’est pas anodin que le Pr. Prélot le présentait simultanément avec Jean Bodin précisant qu’il s’agissait de deux pensées antithétiques, l’une menant à un Etat « fédéral », nécessairement décentralisé, l’autre « dans les voies de l’unitarisme et de l’absolutisme »[55].

En Méditerranée, l’essor de la décentralisation correspond à un mouvement de massification des standards de la démocratie libérale que sont notamment l’égalité des citoyens, le pouvoir de suffrage libre et (quasi) universel, la reconnaissance et la garantie juridictionnelle de droits et libertés fondamentaux, le pluralisme idéologique et la soumission de l’Etat au droit. Ces éléments plus ou moins réalisés en profondeur au sein de chaque Etat, constituent à tout le moins un socle commun lisible dans les Constitutions méditerranéennes et de plus en plus visible dans les pratiques[56]. Sur le plan formel, tous les Etats, excepté, Chypre et Monaco, sont dotés d’une Constitution faisant référence à la démocratie[57]. Ces proclamations deviennent nulles si elles ne sont pas corroborées par la pratique politique, le jeu des institutions et l’exercice effectif de leurs droits et libertés par les individus. Cela dit, l’inclusion massive de références à la démocratie et/ou à l’Etat de droit montre une volonté positive de réforme après des périodes troublées, ou pour les anticiper comme par exemple au Maroc[58] avec, très concrètement la crainte de l’extension du phénomène dit des « Printemps arabes ». La plupart des Constitutions reprennent les critères démocratiques sus-énoncés, avec certaines variations. La proclamation de la démocratie n’étant que formelle ; la prise en compte de ces critères apparait indispensable. Nous mentionnerons la titulature de la souveraineté et le pouvoir de suffrage, la protection des droits et libertés ainsi que le pluralisme idéologique.

Parmi les Constitutions désignant le titulaire de la souveraineté – à l’exclusion donc de la Bosnie-Herzégovine, de Gibraltar, de Chypre, d’Israël, de Malte, de Monaco et de la Tunisie – toutes le reconnaissent dans le peuple ou, au Maroc seulement, dans la Nation. Nous retrouvons ici un premier critère démocratique qui s’accompagne de variations s’agissant du mode d’exercice du pouvoir populaire et du suffrage. Le cas marocain est des plus intéressants en ce qu’il est le plus proche de la pratique générale en Méditerranée. En effet, reconnaitre le souverain dans le peuple revient à proclamer la souveraineté populaire qui induit la pratique du mandat impératif et le gouvernement effectif par le peuple par la démocratie directe[59]. A l’inverse, la souveraineté nationale induit l’existence d’un mandat représentatif qui entraine un rejet de la démocratie directe[60]. Or, la démocratie directe, pure, n’est jamais représentée. Le pouvoir populaire s’exerce le plus souvent sur le modèle de la démocratie semi-directe. La démocratie purement représentative devrait correspondre aux seuls cas de la Bosnie-Herzégovine, de Chypre, du Liban, de Malte, de Monaco, dont les Constitutions ne prévoient aucune procédure de référendum, d’initiative ou de véto populaire. Pour autant, il a pu être noté la tenue de référendums à Chypre[61] et à Malte[62]. Il s’agit là de deux extrêmes, jamais représentés, qui constituent des idéaux types au sein d’une classification. Ensuite, le suffrage, dans une démocratie, doit être libre et universel[63]. Toutes les Constitutions reconnaissent le suffrage universel ; avec une attention particulière portée aux femmes dans certains pays arabes. Ainsi et par exemple, l’art. 23 de la Constitution syrienne dispose que « l’Etat garantit aux femmes toutes les possibilités de participer pleinement et effectivement à la vie politique… ».

Par ailleurs, la prise en compte des droits et libertés au niveau constitutionnel est encore une donnée générale du droit public en Méditerranée. Il n’est pas une Constitution en Méditerranée qui n’y fasse pas référence. Deux Etats méritent cependant des observations : la France et Israël. D’abord la France, dont la Constitution formelle telle que promulguée en 1958 ne contient pas de catalogue de droits et libertés. Leur consécration constitutionnelle procède d’un double mouvement. Le premier consiste en un jeu de renvois. Les textes que sont la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le Préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l’environnement de 2004 et qui constituent un corpus de droits fondamentaux sont mentionnés dans le Préambule de la Constitution de 1958. Le second mouvement a été leur constitutionnalisation par la jurisprudence du Conseil constitutionnel pour constituer ce que la doctrine a nommé le « bloc de constitutionnalité »[64]. S’agissant de l’Etat d’Israël, dont la Constitution est composée de onze lois dites fondamentales, les droits et libertés ne sont que partiellement garantis par l’écrit. C’est alors le juge constitutionnel qui a suppléé la carence textuelle en élaborant « une déclaration des droits jurisprudentielle »[65].

Enfin, le pluralisme fait également partie des référents communs en Méditerranée. Celui-ci doit d’abord être idéologique en ce qu’il permet « que tout ait la liberté d’être dit »[66]. Cette nécessité condamne la pratique du parti unique. Nombre d’Etat méditerranéens ont connu un tel système : l’Albanie (1946-1991), l’Algérie (1962-1989), la Croatie (1941-1945), l’Egypte (1953-1977), l’Espagne (1926-1930 puis 1937-1977), l’Italie (1926-1943), la Libye (1971-1977), la Syrie (1952-1954 puis 1963-2011), la Tunisie (1963-1981) et la Turquie (1923-1946). Le passage total au multipartisme en Méditerranée est une preuve importante de l’essor démocratique dans cet espace.

A cette volonté d’approfondir la démocratie, en la rapprochant des citoyens, se joint parfois les revendications d’une fraction de la population.

B. Les revendications autonomistes internes

Ces facteurs correspondent aux revendications autonomistes d’une partie des populations à raison des multiples cultures et langues qui coexistent. D’ailleurs, ces déterminants conduisent davantage à dépasser la simple décentralisation administrative afin de tendre vers une régionalisation, à l’institution d’un pouvoir législatif. Ce phénomène touche aussi bien l’Espagne, que la France et l’Italie. En Espagne, on peut citer les exemples de la Catalogne ou du Pays Basque qui connaissent des mouvements indépendantistes forts, récemment relancés depuis le référendum qui s’est tenu en Ecosse le 18 septembre 2014. La régionalisation est l’occasion, sans sécession, de contenter ces aspirations à l’indépendance. En France, c’est encore le cas de la Nouvelle-Calédonie qui le révèle avec la conclusion des Accords de Nouméa afin de calmer des prétentions indépendantistes et éviter autant que possible un référendum.

En revanche, le Maroc semble ouvertement rejeter ce facteur de la décentralisation au profit d’une visée démocratique comme l’affirme le Comité consultatif de la régionalisation dans son Rapport sur la régionalisation avancée : « Le projet découle d’une Volonté Royale délibérée et d’un engagement libre et souverain de l’Etat unitaire marocain. Il ne résulte pas d’un quelconque accommodement avec des particularismes ethniques, culturels ou confessionnels plus ou moins exacerbés. Il s’inscrit dans la continuité d’un processus graduel de décentralisation et de démocratie locale, désormais plus que cinquantenaire, tout en constituant un nouveau chantier fondateur »[67]. Pour autant, l’argument démocratique mobilisé par le Comité consultatif de la régionalisation ne saurait occulter les données proprement politiques et internes. En effet, on retrouve, en filigrane, la problématique du Sahara occidental. La région, depuis le départ définitif de la puissance coloniale espagnole en 1976, est l’objet de revendications multiples. Bien que qualifié de « territoire non autonome » par l’Organisation des Nations-Unies, c’est le Maroc qui exerce une souveraineté sur la majeure partie du Sahara occidental, administrativement découpé en trois provinces. Les tensions entre le Maroc et la République arabe sahraouie démocratique[68] et surtout les volontés autonomistes des populations marocaines du Sahara se trouvent, a minima, apaisées par le processus de décentralisation, rendu d’autant plus nécessaire que la région est une source économique importante pour le Royaume du Maroc[69] qui se devait donc d’y maintenir son autorité.

L’approfondissement démocratique et les revendications dont il vient d’être question sont nourris et renforcés par des éléments qui ressortent de la globalisation, appuyant davantage encore des aspects organisationnels internes qui peuvent être le fruit d’un « legs » issu de la colonisation. Ainsi fut le cas de l’Algérie qui, après le départ de la puissance coloniale française, a conservé l’institution des départements et communes.

C. L’influence contraignante des institutions internationales

M. Lapointe a bien montré comment le mouvement de globalisation du droit pousse les Etats à adopter la décentralisation ou la régionalisation comme mode d’organisation interne. Il y distingue deux influences : l’une tenant aux organisations régionales européennes (Conseil de l’Europe et Union européenne), la seconde découlant des « institutions de la gouvernance mondiale»[70] (FMI et Banque mondiale).

Pour M. Lapointe, l’Union européenne participe de ce mouvement par la création d’une institution dédiée, le Comité des régions, et par la favorisation de l’émergence de régions comme espace idéal de relai des politiques de création du marché intérieur[71]. Ces considérations intéressent naturellement l’espace méditerranéen pour ce qui est des Etats-membres mais aussi les Etats souhaitant adhérer à l’Union et au premier rang desquels on retrouve la Turquie. Aussi, par son rayonnement qui dépasse largement ses frontières, c’est le fait du Conseil de l’Europe. Du fait de ses objectifs de promotion des droits de l’homme, de la démocratie et de l’Etat de droit, le Conseil de l’Europe incite clairement à adopter la décentralisation, en comprenant comme critère démocratique l’existence d’une autonomie locale. En attestent ses instruments normatifs, en particulier la Charte européenne de l’autonomie locale, signée à Strasbourg le 10 octobre 1985 et entrée en vigueur le 1er septembre 1988, qui concerne tous les Etats méditerranéens membres du Conseil de l’Europe dont, encore une fois, la Turquie[72]. Elle dispose en ce sens que « le principe de l’autonomie locale doit être reconnu dans la législation interne et, autant que possible, dans la Constitution »[73] ; et le rapport explicatif de la Charte précise que « considérant l’importance de ce principe, il est souhaitable, de plus, qu’il soit inclus dans le texte fondamental régissant l’organisation de l’Etat, c’est-à-dire la Constitution »[74]. Ces prescriptions européennes ne sont évidemment pas contraignantes pour des Etats tels que le Maroc ou la Tunisie, mais par l’image de l’Etat moderne et idéal qu’elles véhiculent, ces institutions contribuent à la décision étatique en faveur de l’essor des collectivités territoriales.

S’agissant de la Banque mondiale et du Fonds monétaire international, on pourrait parler d’une véritable « obligation » d’adopter la décentralisation ou la régionalisation à travers le principe de conditionnalité des subventions[75]. En somme, il s’agit pour les pays requérant une aide financière de ces institutions mondiales de se conformer à un certain nombre de standards qui sont autant de préalables au déblocage des fonds. Au titre de ces préalables figurent l’instauration de l’autonomie locale en tant qu’institution de bonne gouvernance. Ainsi ont pu être influencés les rédacteurs des Constitutions issues des révolutions arabes comme ce fût le cas au Maroc notamment. D’ailleurs, le vocabulaire employé dans la Constitution fait fortement écho au vocabulaire classique de ces institutions en posant que les institutions décentralisées et régionales « gèrent démocratiquement leurs affaires » ou en consacrant un titre XII à « la bonne gouvernance »[76]. A ce titre, les Etats ne sont plus incités à imiter un modèle comme c’est le cas avec l’influence européenne, c’est une véritable obligation qui ne dit pas son nom.

[1] Le Président de la Catalogne avait pris un décret le 27 septembre 2014 prévoyant une consultation populaire le 09 novembre suivant.

[2] Saisine impliquant la suspension dudit référendum.

[3] V. en ligne : http://www.tribunalconstitucional.es/fr/jurisprudencia/Pages/Sentencia.aspx?cod=21198.

[4] Même s’il y est en vigueur un « ordre constitutionnel » depuis le 2 janvier 2007, ce texte n’a ni le prestige d’une authentique Constitution, ni sa valeur juridique. L’acte, approuvé par référendum, fait état de la « soumission » de Gibraltar à la souveraineté de la Grande-Bretagne en indiquant, notamment, que le Chef de l’Etat est la Reine du Royaume-Uni, qu’elle est partie prenante – même si cela n’est qu’une attribution nominale – au pouvoir de faire les lois, ainsi que la présence d’un représentant du gouvernement britannique. On peut noter également que parallèlement à un hymne propre – « Hymne de Gibraltar » – le God save the Queen conserve sa valeur et son usage.

[5] Albanie, C. 1998, art. 1er, al. 2 et 108 et s. ; Algérie, C. 1996, art. 1er, al. 2, 15 et 16 ; Croatie, C. 1990, art. 1er, al. 1er, 4 et 133 et s. ; Egypte, C. 2014, art. 1er, al. 1er et 175 et s. ; France, C. 1958, art. 1er et 72 et s. ; Grèce, C. 1975, art. 101 et 102 ; Liban, C. 1926, Préambule A et art. 1er ; Malte, C. 1964, art. 115 A ; Monaco, C. 1962, art. 78 ; Monténégro, C. 2007, art. 3, 22 et 113 et s. ; Slovénie, C. 1991, art. 8 et 138 et s. ; Syrie, C. 2012, art. 131 ; Tunisie, C. 2014, art. 14 et 131 et s. ; Turquie, C. 1982, art. 3, al. 1er et 127.

[6] Espagne, C. 1978, art. 2 et 137 et s. ; Italie, C. 1948, art. 5 et 114 ; Maroc, C. 2011, art. 1er, al. 4 et 135 et s.

[7] C. 1995, art. I, al. 3.

[8] Lois de 1985 et 1999.

[9] Loi de 1971.

[10] Loi de 1977 modifiée en 1997.

[11] Pour des éléments généraux de définition, on pourra notamment se reporter à de Villiers Michel et Le Divellec Armel, Dictionnaire du droit constitutionnel ; Paris, Sirey ; 2013 (9e éd.). De manière plus approfondie, V. notamment Troper Michel et Chagnollaud Dominique (dir.), Traité international de droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; 2012 ; t. 2, p. 5-76. Pour un « référent classique », V. par ex., Prélot Marcel et Boulouis Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; 1990 (11e éd.) ; p. 251 et s.

[12] Kada Nicolas, « Constitution et décentralisation : la grande illusion » in Zanane Abderrahmane (dir.), Réformes constitutionnelles et administration publique ; Rabat, El Maarif Al Jadida ; 2013 ; p. 141.

[13] Ibid. ; p. 145-147. Mais à cela on pourrait objecter qu’il existe un « droit constitutionnel administratif » (Prélot) qui s’il est enseigné dans le cadre des cours de droit administratif fait matériellement partie du droit constitutionnel ; ou encore avancer la théorie des bases constitutionnelles du droit administratif (remise en lumière au XXe siècle par le Doyen Vedel).

[14] Pour une étude approfondie du terme « constitutionnalisation » et ses différents sens, appliqués notamment au droit parlementaire, V. les travaux de doctorat en cours de M. Gelblat Antonin, Les constitutionnalisations du droit parlementaire ; thèse Paris-Ouest Nanterre, sous la direction du Pr. Touzeil-Divina.

[15] S’agissant de la classification présentée et surtout de la position adoptée, V. Beaud Olivier, « Constitution et droit constitutionnel » in Alland Denis et Rials Stéphane (dir.), Dictionnaire de la culture juridique ; Paris, Puf ; 2003 ; p. 257-266.

[16] A l’exception, peut-être, de la Constitution israélienne constituée de onze lois fondamentales et dont trois seulement sont flanquées d’une clause de révision.

[17] Sans pour autant rejeter totalement l’analyse et l’importance de la Constitution considérée comme ensemble de normes.

[18] Schmitt Carl, Théorie de la Constitution ; Paris, Puf ; 2008 (1re éd. 1993, traduite de l’allemand : Verfassungslehre ; Berlin, Duncker & Humblot GmbH ; 1989).

[19] Beaud Olivier, La puissance de l’Etat ; Paris, Puf Léviathan ; 1994. V. aussi la substantielle préface du Pr. Beaud à la traduction française de l’ouvrage suscité de Carl Schmitt. Dans cette préface (p. 9), le Pr. Beaud relèvera que la pensée de Carl Schmitt a notamment été évoquée par René Capitant mais dans une mesure largement moindre que s’agissant de la pensée kelsénienne importée par les travaux de Charles Eisenmann.

[20] Schmitt Carl, op. cit. ; p. 132.

[21] Prélot Marcel et Boulouis Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; 1990 (11e éd.) ; p. 256.

[22] Lapointe Benoit, Mondialisation et collectivités territoriales ; Le Mans, L’Epitoge ; 2012 ; p. 15.

[23] La présente réduction du champ d’étude correspond, dans une large mesure, au choix initialement opéré au sein du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (LM-DP), dans le cadre duquel les présents travaux s’inscrivent, de sélectionné un certain nombre de pays « noyau » que sont l’Espagne, la France, l’Italie, le Maroc et la Tunisie ; et ce, en attendant l’intégration d’autres Etats notamment du Machrek. Cf. en ce sens, le procès-verbal de la réunion fondatrice du LM-DP tenu à Paris le 19 mars 2012 avant la conférence inaugurale consacrée aux « Constitution(s) & Printemps arabe(s) » tenue au Palais de l’Institut de France.

[24] de Villiers Michel et Le Divellec Armel, op. cit. ; p. 77-78. V. aussi Avril Pierre, Les conventions de la Constitution ; Paris, Puf, Léviathan ; 1997.

[25] Vandelli Luciano, « Formes d’Etat : Etat régional, Etat décentralisé » in Chagnollaud Dominique et Troper Michel (dir.), Traité international de droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; 2012 ; t. 2, p. 54.

[26] Par exemple en Grèce : C. 1975, art. 101

[27] En effet, la fin des combats n’est intervenue qu’en 1999 après l’intervention internationale et la cessation des fonctions du Président Slobodan Milosevic.

[28] C. 1995, art. III § 3, a) : « Toutes les fonctions gouvernementales et les pouvoirs qui ne sont pas expressément assignés par la présente Constitution aux institutions de la Bosnie-Herzégovine appartiennent aux entités. »

[29] C. 1948, art. 5. V. aussi, Titre V, art. 114 à 133.

[30] C. 1948, art. 121 et 126.

[31] « Dans toutes les matières qui ne sont pas expressément réservées à la législation de l’Etat, le pouvoir législatif échoit aux régions. »

[32] C. 1978, art. 2. La Constitution règlemente l’institution des communautés autonomes aux art. 143 à 158.

[33] C. 1978, art. 145, al. 1er : « En aucun cas, on n’admettra la fédération de communautés autonomes. »

[34] C. 1978, art. 146 et 147.

[35] Décisions nos 89/1984, 100/1984 et 76/1983. V. Blasco Esteve Andrés Avelino, « Décentralisation politique en Espagne : les communautés autonomes » in Zanane Abderrahmane (dir.), op. cit. ; p. 151.

[36] Sur les régions et entités décentralisées V. Titre IX, art. 135 à 146.

[37] C.C., décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011, Société somodia [Interdiction du travail le dimanche en Alsace-Moselle] : le Conseil constitutionnel français y dégage un « principe fondamental reconnu par les lois de la République en matière de dispositions particulières applicables dans les trois départements dont il s’agit » (cons. 4).

[38] V. Gohin Olivier et Sorbara Jean-Gabriel, Institutions administratives ; Paris, Lgdj ; 2012 (6e éd.). ; p. 382-396.

[39] Ibid. ; p. 396.

[40] Hamon Francis et Troper Michel, Droit constitutionnel ; Paris, Lgdj ; 2014 (35e éd.) ; p. 225.

[41] C.C., décision n° 91-290 DC du 9 mai 1991, Loi portant statut de la collectivité territoriale de Corse.

[42] A pari, Vandelli Luciano, op. cit. ; p. 54 : « il s’agit de distinctions conventionnelles, peut-être utiles à des fins de classification, mais toujours plus incertaines en substance dans leurs fondements respectifs, faiblement représentatives des réalités et très confuses dans les délimitations ». V. aussi, Hamon Francis et Troper Michel, op. cit. ; p. 80 : à propos du modèle régional, « on n’est alors plus très éloigné de l’Etat fédéral ».

[43] Comme présentés composants principalement le « noyau » d’étude du LM-DP ; V. supra.

[44] Jégouzo Yves et Verpeaux Michel, « Les collectivités territoriales » in Gonod Pascale, Melleray Fabrice et Yolka Philippe (dir.), Traité de droit administratif ; Paris Dalloz ; t. 1, p. 272-282.

[45] Titre VIII, art. 93 à 95. Sur l’évolution constitutionnelle du Maroc au XXe siècle, V. Basri Driss, Rousset Michel et Vedel Georges (dir.), Trente années de vie constitutionnelle au Maroc ; Paris, Lgdj ; 1993.

[46] Nous nous référons aux conférences du Pr. Amal Mecherfi (Université Mohammed V – Souissi, Rabat, Maroc) dispensées à l’Université du Maine, dans le cadre du Master 2 « Juriste de droit public » les 17, 18 et 19 février 2014

[47] Barberis Mauro, « La séparation des pouvoirs » in Troper Michel et Chagnollaud Dominique (dir.), Traité international de droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; t. 1 ; p. 726 et s.

[48] Hamon Francis et Troper Michel ; Droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 209.

[49] Sur cet auteur et sa théorie, les écrits les plus substantiels sont contenus dans l’ouvrage de Pierre Mesnard, L’essor de la philosophie politique au XVIe siècle ; Paris, J. Vrin ; 1969 (3e éd.) ; p. 567-616.

[50] Hamon Francis et Troper Michel, op. cit. ; p. 80.

[51] On parlera donc ici de « démocratie » par convention et commodité de langage. Cela dit, la démocratie contemporaine est à tel point affectée et mêlée à des éléments libéraux, qu’il peut apparaitre de plus en plus légitime de se demander si l’appellation « démocratie » ne devient pas, sinon abusive, du moins trompeuse, pour qualifier les régimes européens contemporains…

[52] Braud Philippe et Burdeau François, Histoire des idées politiques depuis la Révolution ; Paris, Montchrestien ; 1992 (2e éd.) ; p. 507 et s.

[53] Il convient d’affirmer avec force la différence de degré qui sépare le totalitarisme de l’autoritarisme. Ce ne sont pas deux notions qui se confondent même si, ramenées à notre objet d’étude, elle partage la caractéristique qu’est la centralisation du pouvoir.

[54] Prélot Marcel, Histoire des idées politiques ; Paris, Dalloz ; 1970 (5e éd.) ; nos 373 et 374.

[55] Ibid. p. 270 : comme pour mieux souligner l’opposition, l’auteur ajoutait qu’« il faut connaitre Althusius pour bien comprendre Bodin ».

[56] En maintenant une certaine réserve au regard d’évènements meurtriers tels que ceux touchant la Syrie ou la Turquie par exemple.

[57] Cette absence au sein des Constitution chypriote et monégasque est cependant contrebalancée, à Monaco en particulier où il est mis l’accent sur l’Etat de droit et les droits fondamentaux dès l’article 2 et à Chypre par la proclamation, notamment, d’un catalogue de droits fondamentaux.

[58] Dont la Constitution fait référence à 21 reprises à la démocratie.

[59] Hamon Francis et Troper Michel, Droit constitutionnel ; Paris, Lgdj ; 2014 (35e éd.) ; p. 170.

[60] Ibid. ; p. 171.

[61] Par exemple le référendum du 24 avril 2004 à propos de la réunification de l’île.

[62] Par exemple le référendum du 28 mai 2011 à propos de la légalisation du divorce.

[63] Sous réserve des conditions susmentionnée de l’âge, de la conservation de ses droits civiques ainsi que de la qualité de ressortissant d’un Etat donné.

[64] V. C.C., décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi (…) relative au contrat d’association pour la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 ; décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse pour le Préambule de la Constitution de 1946 ; et décision n° 2005-514 DC du 28 avril 2005, Loi relative à la création du registre international français pour la Charte de 2004.

[65] Jussiaume Anne, « La Cour Suprême et la Constitution en Israël : entre activisme et prudence judiciaire » in Jus Politicum ; 2010 ; n° 2, p. 107-112.

[66] Prélot Marcel et Boulouis Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel ; Paris, Dalloz ; 1990 (11e éd.) ; n° 35.

[67] Le rapport est consultable en ligne sur le site du Comité consultatif de la régionalisation du Royaume du Maroc : http://www.regionalisationavancee.ma/PageFR.aspx?id=8.

[68] Etat non reconnu par l’ONU – mais par l’Union africaine – dont l’indépendance est déclarée par le front Polisario en 1976 revendiquant le Sahara occidental.

[69] Voir, à ce sujet, l’intéressant article du Monde diplomatique du mars 2014.

[70] Lapointe Benoît, op. cit. ; p. 68-69.

[71] Ibid. ; p. 75-88.

[72] Signée par elle en 1988, ratifiée en 1992 et entrée en vigueur pour elle le 1er avril 1993.

[73] Charte européenne de l’autonomie locale, art. 2. Cette mise en avant de la constitutionnalisation est aussi rappelée aux articles 4, 8, 9 et 11.

[74] Consultable en ligne : http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/122.htm.

[75] Le présent développement doit beaucoup aux conférences précitées du Pr. Amal Mecherfi.
A pari, voyez encore : Lapointe Benoit, op. cit. ; p. 69

[76] Sur ces aspects, V. Mecherfi Amal, « La gouvernance administrative dans la nouvelle constitution au Maroc » in Zanane Abderrahmane (dir.), op. cit. ; p 35.

ParMélina ELSHOUD

Existe-t-il un « modèle » de justice constitutionnelle en Méditerranée ?

Mélina Elshoud
Doctorante en droit public à l’université du Maine, Themis-Um, Clud
Membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de cette journée de colloque, nous ne vous apprendrons plus, nous l’espérons, l’intérêt qu’il y a à faire de la recherche – et qui plus est juridique – sur un territoire tel que le bassin méditerranéen. « Dans ce bassin où jouent des enfants aux yeux noirs, il y a trois continents et des siècles d’histoire » chantait la Grecque Mélina Mercouri. La Méditerranée, littéralement la « mer entre les terres », est le point de rencontre entre l’Europe, l’Afrique et l’Asie. De fait, elle est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges. Point stratégique et incontournable en matière commerciale et culturelle, la Méditerranée est, depuis l’Antiquité, un vecteur de confrontations et d’échanges.

Influences & confluences en Méditerranée. Populations, cultures, biens, institutions ; tout y est à la fois différent et familier. Il y a, en Méditerranée, une longue histoire d’influences, car en effet, des pays qui, par la force des choses, sont tournés vers les autres et se regardent d’un bout à l’autre du bassin, ne peuvent pas s’ignorer. Dans un contexte globalisé, elles se sont davantage développées. Multiples et permanentes, favorisées dans un contexte globalisé, les influences des uns ont suscité les changements de systèmes et de mentalités des autres (tantôt l’influence a conduit à un rapprochement, lorsqu’elle a obligé ou lorsqu’elle a convaincu, tantôt elle a éloigné et différencié, lorsqu’elle a suscité le rejet).

Coopérations économiques, culturelles, ou politiques, colonisations et décolonisations, construction européenne et relations diplomatiques, crises politiques et réformes nationales, relations professionnelles ou personnelles, nombreux sont les éléments qui ont joué un rôle direct ou indirect dans les mutations connues par la Méditerranée. Si toutes les sources d’influence ne sont pas évidentes à déterminer, et s’il est difficile d’identifier la portée précise de chacune d’entre elles dans les évolutions constatées, il est certain que les systèmes juridiques nationaux en portent également la marque.

La protection des droits fondamentaux, le pouvoir de l’Etat législateur et administrateur, et la justice constitutionnelle tels qu’ils existent en Méditerranée sont donc aussi le fruit des ces influences réciproques.

Mutations de la justice constitutionnelle. On constate que des organes opérant un contrôle de constitutionnalité des lois sont apparus les uns après les autres partout en Méditerranée et certains tout récemment, que le contrôle du respect de la Constitution s’est développé, amélioré, étendu dans chaque Etat méditerranéen et que le rôle des juges constitutionnels s’y est renforcé. Selon les pays, ces évolutions ont été lentes, ou brutales, consacrant un emprunt normatif plus ou moins important et assumé au(x) système(s) existant(s)[1]. Elles ont, pour beaucoup, été justifiées par la complexification de nos sociétés et la juridicisation des rapports humains. Elles sont aussi le fruit de la volonté partagée d’harmoniser et d’uniformiser les institutions et leur fonctionnement pour simplifier leur appréhension par autrui et leur collaboration entre elles. Plus globalement, ces évolutions s’inscrivent dans le mouvement d’émancipation des Hommes, qui implique dans nos pays – sous la contrainte douce ou violente, internationale ou populaire – la reconnaissance et la protection de droits de chaque individu et la démocratisation de nos institutions.

Ces influences ont-elles pu aboutir au développement d’un « modèle » de justice constitutionnelle propre à la méditerranée ?

Quel « modèle » ? Pour répondre à cette question, il faut nous entendre sur ce qu’est un « modèle ».

Si nous entendons « modèle » comme l’exemple type, le représentant ou la référence d’une catégorie[2], il faut rechercher s’il existe en Méditerranée un « modèle » de justice constitutionnelle qui serait caractéristique des pays méditerranéens c’est-à-dire qui serait partagé par eux et susceptibles de les distinguer d’autres pays, d’autres régions, et donc d’autres modèles.

C’est dans ce sens qu’ont été conceptualisés les modèles européens et américains de justice constitutionnelle[3]. Le modèle a pour but de simplifier l’appréhension du droit positif et résumer la réalité – surtout quand elle est complexe[4]. C’est d’ailleurs dans cette optique que la notion est utilisée à l’Université, auprès des étudiants. Cette modélisation permettrait de faire état, sous une forme sans doute simplifiée mais accessible et juste, du visage actuel de la justice constitutionnelle en Méditerranée.

Si nous retenons cette définition du terme « modèle », alors nous pouvons d’ores et déjà conclure qu’il n’existe pas de modèle de justice constitutionnelle en Méditerranée. (I)

Par contre, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le « modèle » signifie l’idéal. Comme on évoquerait l’homme modèle, il pourrait y avoir une justice constitutionnelle modèle en Méditerranée. Les pays méditerranéens partageraient tous – ou à la grande majorité d’entre eux – une « affection » pour un modèle de justice constitutionnelle. Ils auraient aujourd’hui à l’esprit – si ce n’est sur le papier – la volonté de ressembler, d’aboutir à un modèle de justice constitutionnelle particulier.

Si nous retenons ce sens du mot « modèle », nous pensons qu’il existe aujourd’hui un modèle d’inspiration de justice constitutionnelle en Méditerranée, et qu’il s’est d’ailleurs construit par référence à une démocratisation souhaitée. (II)

I. L’absence d’un modèle de justice constitutionnelle caractéristique de la Méditerranée

D’une part, les modèles existants (c’est à dire européens et américains) ne conviennent pas à la réalité méditerranéenne (A) ; d’autre part, l’analyse des caractéristiques de la justice constitutionnelle des 22 pays bordant la méditerranée ne permet pas de créer un nouveau représentant type : un « modèle méditerranéen » de justice constitutionnelle (B).

A. Insuffisance des modèles européens et américains pour esquisser la réalité méditerranéenne

Il faut rappeler – en écho aux propos d’Antonin Gelblat[5] – que des juristes se sont évertués à faciliter l’étude des systèmes de justice constitutionnelle dans le monde en les modélisant. L’une de ces modélisations, sans doute la plus connue, repose essentiellement sur les caractéristiques du contrôle de constitutionnalité et veut résumer en deux modèles l’ensemble du droit positif :

Le modèle européen. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par un juge dont c’est la mission principale et qui est le seul à l’exercer (on dit que le contrôle est concentré). Ce juge ne peut être saisi que dans le cadre d’un recours direct (qui concerne directement une question de constitutionnalité) (c’est un contrôle par voie d’action) et il n’exerce cette mission qu’avant la promulgation de la loi (on dit que le contrôle est fait a priori). Enfin, la décision du juge a, dans ce cas, un effet erga omnes c’est-à-dire qu’elle vaut pour tous. C’est la description du modèle européen de justice constitutionnelle, tel qu’il a été inspiré par Hans Kelsen, dans les années 1920 avec la création de la Cour constitutionnelle autrichienne.

Le modèle américain. Soit l’Etat a choisi de faire exercer son contrôle de constitutionnalité par tous les juges ordinaires et en dernière instance par une Cour suprême – partant du principe que leur rôle est de faire respecter le Droit, et que la norme constitutionnelle en fait partie – (le contrôle est diffus). Ce juge est saisi après la promulgation de la loi (a posteriori donc), dans le cadre d’un recours incident c’est à dire au cours d’un procès dans lequel va se poser une question de constitutionnalité (recours par voie d’exception) et les décisions qu’il rend n’ont donc qu’un effet inter partes c’est à dire qui ne vaut que pour les parties au litige. C’est là, la description du modèle américain de justice constitutionnelle qui a résulté de la décision Marbury v. Madison rendue par la Cour suprême américaine en 1803.

Une réalité mal représentée. Sans nier la portée explicative de ces modèles qui permettent de dessiner les grandes lignes de la justice constitutionnelle établie, il est néanmoins objectivement constatable que :

– d’une part tous les pays européens n’empruntent pas au modèle dit européen ; ainsi le contrôle de constitutionnalité de la Grèce n’a jamais rien partagé avec le modèle européen puisqu’il est exercé par les juridictions ordinaires et, seulement en cas de conflits entre elles sur la solution à donner, par une Cour spéciale suprême.

– d’autre part, certains pays n’ont jamais réellement répondu aux critères de l’un ni de l’autre de ces modèles ; et c’est le cas d’un certain nombre de pays méditerranéens au nombre desquels l’Albanie qui, bien qu’ayant une cour constitutionnelle autonome depuis 1992, exerce un contrôle a priori (seulement pour les engagements internationaux) et un contrôle a posteriori des lois, actes administratifs, référendums, engagements internationaux et jugements, dans le cadre d’un procès ou non.

– enfin, la réforme constitutionnelle française de 2008 a retiré au modèle européen l’une de ses grandes figures pour la laisser devenir un exemple de « modèle hybride ». En effet, en introduisant la Question Prioritaire de Constitutionnalité, la France a cessé de répondre au critère d’un unique contrôle a priori mais contrôle la loi a posteriori, par voie de recours incident (dans le cadre d’un procès) et l’obligation pour les juges ordinaires de filtrer les questions laisse présumer que le contrôle de constitutionnalité n’est plus tout à fait l’apanage du seul Conseil constitutionnel.

Avec le temps et les réformes, c’est la quasi-totalité de la justice méditerranéenne qui n’est pas prise en compte par les modèles existants.

Si 16 pays sur 22 ont fait le choix d’une cour autonome spécialisée dans le contrôle de constitutionnalité (premier critère du modèle européen), aucun n’a fait le choix d’exercer uniquement un contrôle a priori (second critère du modèle européen). Pour beaucoup le contrôle y est exercé cumulativement a priori et a posteriori, avec des effets différents (inter partes et erga omnes). On peut citer l’Espagne, la France, l’Italie, l’Albanie, l’Algérie, la Bosnie, etc. A contrario sur les pays qui ont fait le choix de donner cette compétence à une cour suprême (Malte, Israël, Gibraltar, Grèce, Chypre), il faut souligner les particularismes grecs et maltais. En Grèce, il ne s’agit pas vraiment d’une cour suprême permanente et placée au sommet de l’ordre de juridiction : c’est une cour suprême ad hoc c’est à dire qui ne se réunit que lorsqu’il y a un litige sur une question de constitutionnalité, entre le Conseil d’Etat, la Cour de cassation et la Cour des comptes. Elle se compose alors de membres de ces trois juridictions, et se réunit dans les locaux du Conseil d’Etat. A Malte, la Cour constitutionnelle est une cour suprême qui rend des décisions sur appel des tribunaux ordinaires, mais uniquement en matière constitutionnelle – a contrario d’une vraie cour suprême. Enfin, si les recours a posteriori sont dans le modèle américain la porte ouverte à des recours individuels contre la loi – et c’est tout leur intérêt – dans plusieurs pays méditerranéens, le recours a posteriori reste exclusivement réservé aux pouvoirs publics.

Ces constats nous font définitivement penser que les modèles européens et américains sont dépassés pour rendre compte des entières réalité et complexité du fonctionnement de la justice constitutionnelle en Méditerranée, car ils en occultent trop d’éléments.

B. A la recherche du « modèle méditerranéen »

Mais alors existe-t-il un « air de famille » des juridictions constitutionnelles méditerranéennes susceptible de justifier la création d’un autre modèle : le « modèle méditerranéen » ?

Il nous semble que non. Si nous reprenons les quatre critères qui servent de fondement aux modèles européen et américain : 1. le lieu du contrôle (concentré/diffus) ; 2. le moment du contrôle (a priori/a posteriori) (par voie d’action/par voie d’exception) ; 3. la forme du contrôle (abstrait/concret) ; 4. la portée du contrôle (erga omnes /inter partes) notre état des lieux est le suivant :

En Méditerranée – et en mettant de côté la Libye eu égard aux événements qui la paralysent :

– 18 pays ont mis en place un contrôle concentré et 3 ont un contrôle diffus (Gibraltar, Grèce, Malte)[6]

– ils sont 10 juges constitutionnels à exercer le contrôle a priori et a posteriori (dont une cour suprême) et 11 juges constitutionnels à exercer seulement un contrôle a posteriori (dont quatre cours suprêmes). Il est intéressant de noter que si les réformes marocaines et tunisiennes aboutissent en fait, plus aucun pays méditerranéen ne se contentera d’un contrôle de constitutionnalité a priori c’est-à-dire d’un contrôle préventif avant la promulgation de la loi. En outre, il faut noter que sur 21 recours a posteriori, 6 juridictions ne proposent pas de recours individuels mais uniquement des recours ouverts aux pouvoirs publics.

– le contrôle a posteriori est lui même un contrôle qui peut prendre différentes formes : il est parfois exercé au soutien d’un recours incident (France) comme d’un recours direct (Albanie), par les individus seulement (Monaco) ou également par les pouvoirs publics (Monténégro).

Quant aux caractères abstrait et concret du contrôle, ils suivent logiquement le type de recours (incident : concret ; direct : abstrait) avec la donnée particulière que quelques fois les décisions rendues au terme d’un recours incident ont un effet erga omnes[7].

Nous ne cherchons pas de copies conformes ou de fonctionnements strictement identiques pour faire émerger un modèle, mais nous pensons qu’il ne faut pas a contrario devoir forcer le trait pour que des éléments qui ne présentent pas d’ « air de famille » se trouvent forcés d’en trouver. Le Pr. Olivier Jouanjan a dénoncé cette méthode consistant à déterminer les modèles avant d’en connaître les sujets ; et de faire les choses à l’envers en façonnant l’intéressé au modèle plutôt que le modèle à l’intéressé, car alors « la valeur explicative de ce modèle n’était pas interrogée ».[8]

Le recours à la modélisation se justifie par le besoin d’expliquer simplement les tenants et les aboutissants d’un système complexe pour faciliter son étude et sa promotion – et nous savons qu’une modélisation de la justice constitutionnelle en Méditerranée est aussi ce dont elle a besoin pour sortir de l’ombre et susciter des intérêts scientifiques dans les amphithéâtres et les travaux de droit comparé. Mais en l’occurrence, le contrôle de constitutionnalité n’est, à l’heure actuelle, définitivement pas le même de l’Italie au Liban en passant par la Grèce et les quatre éléments qui tiennent à la forme du contrôle de constitutionnalité ne rapprochent pas assez les juridictions constitutionnelles pour qu’il soit possible d’admettre l’existence d’un « modèle méditerranéen ».

Dire qu’il n’existe pas de « modèle méditerranéen », marquant une certaine uniformité du contrôle de la constitutionnalité des lois dans cette région, ne signifie pas qu’il n’y a pas des analogies et qu’on ne peut pas relever la volonté partagée de faire émerger un « modèle » commun. En effet, le terme « modèle » a aussi un autre sens : le modèle c’est aussi l’idéal, et en retenant ce sens du mot « modèle », nous répondrons oui à la question introductive de cette intervention : il y a sans doute un idéal de justice constitutionnelle qui justifie un certain nombre d’efforts et de réformes en Méditerranée.

II. Un idéal de justice constitutionnelle inspirant la méditerranée

Nous regrettons que la doctrine ait trop souvent résumé la justice constitutionnelle au contrôle de constitutionnalité et que ledit contrôle ait lui-même été trop souvent résumé aux quatre critères susmentionnés. Or, ces critères ne disent pas l’essentiel. Ils occultent beaucoup d’éléments sur lesquels les pays méditerranéens ont agi ces 50, ces 30, ces 10, ces 3 dernières années, et qui font le visage actuel et futur de la justice constitutionnelle. (A) C’est l’analyse de l’ensemble de ces éléments qui permet de révéler le rôle conçu par les sociétés méditerranéennes pour leur juge constitutionnel : il doit être un véritable garant dans la Cité. (B)

A. Au-delà du contrôle de constitutionnalité

Actuellement, on ne prend pas en compte, dans la modélisation proposée, un certain nombre d’éléments caractéristiques du juge constitutionnel lui-même (indépendance, impartialité, etc.), qui peuvent influer sur le contrôle de constitutionnalité des lois, et à propos desquelles, les Etats méditerranéens ont poussé de nombreuses réformes.

La recherche d’une plus grande indépendance[9]. Comme s’est notamment plu le Pr. Troper à le défendre, l’indépendance des juges sert ainsi avant tout à préserver les qualités de la loi.

D’abord, l’indépendance s’incarne en Méditerranée dans le libellé des textes et de la jurisprudence constitutionnelle. Elle s’incarne aussi dans des conditions de nomination et de révocation plus encadrées : en 2008, Israël imposait désormais la majorité qualifiée au comité parlementaire de nomination des juges constitutionnels. Elle s’incarne aussi dans la durée de la fonction et l’impossibilité d’y être renouvelé : à l’heure actuelle, seule la Syrie permet encore à un juge constitutionnel d’être renouvelé dans ses fonctions quand la possibilité a été retirée partout sur le bassin. Elle s’incarne enfin encore dans le changement de forme ou le changement de nom de l’organe constitutionnel : l’Egypte et le Maroc ont ainsi abandonné la chambre constitutionnelle de la Cour suprême pour y préférer une Cour constitutionnelle indépendante et les débats parlementaires grecs prouvent qu’on y a également songé il y a quelques années ; la Tunisie et le Maroc ont aussi fait le choix du symbole en décidant d’abandonner le nom de « Conseil constitutionnel » pour y préférer celui de « Cour constitutionnelle », tandis que la France l’a seulement évoqué[10].

La recherche d’une plus grande impartialité. Elle s’incarne comme l’indépendance, par une constitutionnalisation massive dans le bassin méditerranéen de mécanismes de révocation et de désistement, et d’une liste d’incompatibilités.

Un jugement de qualité. Dans la même idée, on relève un certain nombre de réformes qui ont recherché la qualité dans la fonction de juger. Ainsi, la désignation d’hommes et de femmes ayant une expérience de juriste est devenue une obligation partagée et de plus en plus de textes constitutionnels insistent sur leur intégrité. La collégialité du jugement est un préalable partout en Méditerranée. Les Etats ont eu tendance à augmenter le nombre de juges constitutionnels (de 7 à 9 pour l’Algérie, et de 5 à 13 pour Chypre) et ont développé la publication des opinions dissidentes (le Liban est le dernier pays à l’avoir prévu par une réforme de 2008).

L’accessibilité. On note une tendance à favoriser l’accès au juge constitutionnel, par la saisine individuelle évidemment mais également par le développement d’autres moyens de saisine protégés de la pression politique (ainsi, la Cour constitutionnelle de Croatie voit dans sa capacité de s’autosaisir, une garantie dans des situations d’instabilité politique). De nombreux Etats ont organisé la gratuité de la procédure devant le juge constitutionnel, amélioré le délai de saisine et de jugement, et ont permis l’accès à la jurisprudence constitutionnelle (sur internet notamment).

Tous ces éléments démontrent l’existence, en Méditerranée, d’une volonté de « juridictionnaliser » davantage le contrôle de constitutionnalité.

En outre, à l’analyse du droit positif, il est clair que la justice constitutionnelle ne se résume pas au contrôle de constitutionnalité des lois : d’une part, de nombreux juges constitutionnels sont également juges de la constitutionnalité des actes administratifs, des traités, des jugements des tribunaux ordinaires ou encore des référendums ; d’autre part, le juge constitutionnel méditerranéen est souvent plus qu’un juge de la constitutionnalité des normes, puisqu’il peut être aussi juge électoral, juge des conflits, ou juge de la légalité des actes.

Il faudrait pouvoir compter tous ces éléments comme nouveaux critères d’un modèle de justice constitutionnelle, parce qu’ils expriment le sens et le rôle donné à notre époque, et notamment en Méditerranée, à la justice constitutionnelle : un garant de la suprématie de la Constitution, un facteur de démocratisation par la promotion des droits de l’Homme et un outil de réalisation de l’Etat de droit.

Les efforts réalisés sur ces points prouvent qu’il y a une convergence vers un modèle au sens d’idéal de justice constitutionnelle en Méditerranée.

B. L’institution d’un juge constitutionnel, un indice de démocratisation ?

Si les gouvernants souverains ne sont pas obligés de créer une cour constitutionnelle mais qu’ils le font ; s’ils ne sont pas obligés de rendre leur fonctionnement effectif, mais qu’ils le font ; c’est qu’il y a, c’est une évidence, une volonté, une opinion éclairée et gouvernante, voire pragmatique, qui les y poussent.

des influences européennes. Nous dirons alors, à ce propos, un dernier mot de deux parties de la Méditerranée où les changements en matière de justice constitutionnelle ont été les plus récents et nombreux. Il s’agit des pays ayant connu les révolutions arabes, et des pays situés à l’est de la Méditerranée. Dans ces Etats, les changements relatifs à la justice constitutionnelle, sont le fruit de fortes influences, internes et externes : tantôt celle d’un peuple qui contraint à évoluer, tantôt celle d’un réseau international dont on souhaiterait obtenir la reconnaissance. La volonté d’intégrer l’Union européenne a ainsi par exemple beaucoup joué – et joue encore pour certains – dans les modifications opérées en Albanie, en Bosnie-Herzégovine, au Monténégro et en Croatie.

Les convergences constatées dessinent probablement un double mouvement de l’Europe vers la Méditerranée et des Etats méditerranéens vers l’Europe ; en ce sens, c’est l’Europe en tant qu’entité politique qui sert de point de repère pour les Etats qui veulent changer ou se voient contraints, par un monde changeant et globalisé, à changer.

Le juge aiguilleur. Enfin, il nous semble que si cet idéal de justice est recherché par les peuples et leurs gouvernants méditerranéens, le juge constitutionnel lui-même y contribue, lorsqu’il affirme son rôle et met en place de nouvelles garanties pour les citoyens. C’est le cas du Conseil constitutionnel libanais lorsqu’il impose au législateur de remplacer toute loi garantissant une liberté fondamentale abrogée par une loi offrant des garanties équivalentes. C’est le cas de la Cour constitutionnelle turque lorsqu’elle a ordonné le déblocage de Twitter et Youtube et ouvert son propre compte Twitter, confirmant ce faisant, son attachement à la liberté d’expression. C’est le cas encore de la Cour suprême d’Israël dont on reconnaît l’activisme parce que la Constitution est lacunaire et laisse un bon nombre de questions en suspens auxquelles ni le pouvoir exécutif ni le pouvoir constituant ne répondent.

Si, comme nous le pensons, cet idéal de justice constitutionnelle existe et est partagé en Méditerranée, nous pourrions être amenés, dans 5, 10 ou 20 ans, à revoir notre réponse à la question du « modèle », car cet idéal aura peut être conduit à l’apparition d’un vrai « modèle » – au sens premier du terme – de justice constitutionnelle.

[1] Pour ne citer que quelques exemples : il est communément admis que le Conseil constitutionnel libanais a été construit sur le modèle du Conseil constitutionnel français. M. Wajdi Mallat, ancien Président du Conseil constitutionnel, le surnommait d’ailleurs l’« enfant adoptif » du Conseil constitution français. Sur ce point, voir le rapport de la Commission des lois du Sénat n°111 intitulé « Quel avenir pour le Liban ? ». De même, on comprend logiquement que la Cour constitutionnelle maltaise, membre de la République du Commonwealth, se soit inspirée du modèle américain de justice constitutionnelle. Enfin, la présence de juges européens siégeant dans la cour de Bosnie-Herzégovine explique sans doute l’importance donnée à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme dans les décisions de la Cour constitutionnelle.

[2] C’est dans ce sens du terme « modèle », comme la « solution-type », que Guillaume Tusseau livre son analyse du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité : « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 2. [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html]

[3] A propos de cette modélisation et de ses critiques, voir Eisenmann Charles, La justice constitutionnelle et la Haute cour constitutionnelle d’Autriche ; Paris, Lgdj ; 1928 ; Maulin Eric, « Aperçu d’une histoire française de la modélisation des formes de justice constitutionnelle » in Grewe Constance, Jouanjan Olivier, Maulin Eric, Wachsmann Patrick (dir.), La notion de « justice constitutionnelle » ; Paris, Dalloz ; 2005 ; p. 137 ; Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html] ; Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009. [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[4] L’effort de modélisation est un préalable nécessaire pour appréhender la justice constitutionnelle dans vingt-deux pays méditerranéens.

[5] Voir supra la contribution de Monsieur Antonin Gelblat intitulée « La saisine parlementaire du juge constitutionnel dans les Etats du bassin méditerranéen ».

[6] Si la République chypriote prévoit que le contrôle de constitutionnalité est exercé par la Cour constitutionnelle suprême, il faut souligner qu’elle n’est pas une cour autonome à l’ordre de juridiction en place, mais qu’elle est néanmoins la seule juridiction à pouvoir exercer cette compétence. Toute question relative à la constitutionnalité d’une loi qui serait soulevée dans une instance ordinaire devrait être transmise à la Cour constitutionnelle suprême, seule à même de statuer. Voir en ce sens l’article 144 de la Constitution de la République de Chypre. Cette remarque vaut également pour l’Etat d’Israël qui, dans le silence de la Loi fondamentale, voit la Cour suprême – également Haute Cour de Justice – exercer seule le contrôle de constitutionnalité des lois. Voir en ce sens : Navot Suzie, « La Cour suprême israélienne et le contrôle de constitutionnalité des lois » in Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n°35, avril 2012, [en ligne : http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-35/la-cour-supreme-israelienne-et-le-controle-de-constitutionnalite-des-lois.105488.html#_ednref6].

[7] Voir en ce sens Tusseau Guillaume, « Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité » in Jus Politicum ; n°13 ; 2014 ; p. 14 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/la-justice-constitutionnelle-contemporaine-modeles-et-experimentations-61.html].

[8] Jouanjan Olivier, « Modèles et représentations de la justice constitutionnelle en France : un bilan critique » in Jus Politicum ; n°2 ; 2009 ; p. 9 [En ligne : http://juspoliticum.com/numero/droit-politique-et-justice-constitutionnelle-5.html].

[9] Voir sur ce point supra la contribution du Pr. Fabrice Hourquebie.

[10] Sur ce point, voir la proposition de loi française n°1044 tendant à réformer le Conseil constitutionnel déposée le 17 mai 2013.

ParJean-Baptiste PIERCHON

Le Précis de législation coloniale de Louis Rolland & Pierre Lampué

Le Précis de législation coloniale
de Louis Rolland & Pierre Lampué :
Une nouvelle conception du droit colonial
au cours de l’entre-deux-guerres ? *

Louis Rolland (1877-1956) et Pierre Lampué (1899-1987) apparaissent aujourd’hui comme deux théoriciens oubliés de la colonisation française. Si l’on enseigne encore certaines de leurs doctrines juridiques[1], on a en revanche perdu le souvenir de leurs enseignements de droit colonial[2], qui ont été comme emportés dans le vaste tourbillon de la décolonisation. Il s’agit pourtant d’un oubli regrettable car, durant l’entre-deux-guerres, le Précis de législation coloniale[3] de Rolland et Lampué fut l’un des principaux manuels de droit colonial français[4]. Publié pour la première fois en 1931, cet ouvrage fut réédité en 1936 et en 1940 et devint, après la Seconde Guerre mondiale, le Précis de droit des Pays d’outre-mer[5].

Avant d’entreprendre l’étude du droit colonial, Louis Rolland s’est d’abord consacré à l’étude du droit administratif et des relations internationales. Ses deux thèses de doctorat (soutenues en 1901) portaient en effet sur le secret professionnel des agents de la poste et du télégraphe et sur la correspondance postale et télégraphique dans les relations internationales[6]. C’est à l’Ecole de droit d’Alger – où il enseigna durant deux ans en qualité de chargé du cours de droit administratif (1904-1906) – que Rolland se familiarisa avec les questions coloniales : il rédigea alors de nombreuses notes d’arrêt dans la célèbre Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence[7]. De retour en métropole, il continua de s’intéresser aux questions coloniales, à la Faculté de droit de Nancy (1906-1918) puis à la Faculté de droit de Paris (1918-1947) : outre ses enseignements de droit administratif, il dispensa durant plusieurs années le cours semestriel de législation coloniale dans chacune de ces deux facultés[8]. Rolland fut par ailleurs chargé de cours à la prestigieuse Ecole coloniale[9], dont la mission était de former les administrateurs et les magistrats de la France d’outre-mer[10]. Enfin, en tant que député du Maine-et-Loire, Rolland eut encore l’occasion d’étudier les questions ultramarines, puisqu’il siégea durant quatre ans (1928-1932) au sein de la Commission de l’Algérie, des colonies et des protectorats[11].

Pierre Lampué, quant à lui, s’est voué dès le départ à l’étude du droit colonial. Sa thèse de doctorat (soutenue en 1924) portait en effet sur les Conseils du contentieux administratif des colonies[12]. Après avoir été « chargé du cours de droit constitutionnel et de contentieux administratif » à la Faculté de droit de Rennes, il enseigna « le droit constitutionnel et la législation industrielle » à la Faculté de droit de Caen (à partir de 1928), avant de « rejoindre » la Faculté de droit de Paris au cours du second conflit mondial : il y enseigna le droit colonial puis le droit de l’outre-mer pendant plus de vingt ans, jusqu’à son départ à la retraite en 1969[13]. Il fut également chargé de cours à l’Ecole nationale de la France d’outre-mer[14].

Tout au long de leur carrière universitaire, Rolland et Lampué ont contribué à de nombreuses revues juridiques coloniales. Ils collaborèrent notamment à deux des principaux recueils de droit colonial français[15], le Recueil de législation, de doctrine et de jurisprudence coloniales (appelé encore Recueil Dareste) et le Recueil général de jurisprudence, de doctrine et de législation coloniales et maritimes (qui deviendra en 1933 le Penant)[16]. Après le second conflit mondial, Lampué collabora à la Revue juridique et politique indépendance et coopération, dont il devait devenir le président du comité de rédaction[17]. Rolland et Lampué participèrent également à un ouvrage collectif de droit ultramarin : Législation et finances coloniales[18]. Cependant, leur œuvre coloniale majeure demeure le Précis de législation coloniale.

L’ouvrage se présente de la façon suivante. Après une rapide introduction, destinée à présenter l’empire colonial français dans ses grands traits, Rolland et Lampué consacrent une première partie aux « principes constitutionnels du droit colonial ». Dans cette partie, ils se penchent tout d’abord sur « le problème politique des rapports entre la métropole et les dépendances coloniales » (ch. I), puis ils étudient la « structure juridique de l’empire colonial français » (ch. II), l’administration centrale des colonies (ch. III) ainsi que le « régime législatif » (ch. IV) de ces dernières. Dans la deuxième partie du Précis, Rolland et Lampué évoquent le « régime des personnes et des terres » dans les possessions françaises outre-mer, ainsi que le « régime économique » de celles-ci[19]. Enfin, dans la troisième et dernière partie, ils s’intéressent longuement à l’« organisation administrative et judiciaire » des colonies, des protectorats et de l’Algérie[20]. Il s’agit là d’une présentation très classique de la législation ultramarine, que Rolland et Lampué reprendront dans le Précis de droit des Pays d’outre-mer et que l’on retrouve dans la plupart des ouvrages de droit colonial[21].

En quoi le Précis de législation coloniale se distingue-t-il alors des autres ouvrages de droit colonial ? Cet ouvrage, est-il révélateur d’une nouvelle façon d’envisager le droit colonial et la colonisation ? Deux éléments nous semblent devoir être retenus. Tout d’abord, Rolland et Lampué sont les seuls professeurs de droit colonial à avoir été en même temps spécialistes de droit administratif et/ou de contentieux administratif[22]. Il s’agit là d’un élément important car la conception du droit colonial que les deux auteurs exposent dans le Précis est largement fondée sur le droit administratif (et sur la notion de service public). D’autre part, à la différence de leurs collègues « colonialistes » de la période de l’entre-deux-guerres (décédés pour la plupart à la fin des années vingt), Rolland et Lampué ont connu deux phases distinctes de la colonisation française : une phase d’apogée, d’abord, de la fin du XIXe siècle jusqu’aux années trente, puis une phase de remise en cause progressive de la domination coloniale, qui commence au cours des années trente et qui s’amplifie après le second conflit mondial. Il s’agit, là encore, d’un élément essentiel car, plus que leurs collègues « ultramarins », Rolland et Lampué étaient conscients de la nécessité de fonder le droit colonial sur des bases politiques solides, afin de souligner la légitimité de ce droit (et, de façon plus générale, celle de la colonisation). Ainsi, pour les professeurs Rolland et Lampué, le droit colonial devait reposer non seulement sur des fondements administratifs (I) précis, mais aussi sur des fondements politiques (II) solides.

I. Les fondements administratifs du droit colonial

Deux idées principales peuvent être retenues. Rolland et Lampué s’intéressent d’abord à la définition de la notion de colonie (A), puis ils s’attachent à déterminer avec précision les attributions de l’administration coloniale (B).

A. La définition de la notion de colonie

Rolland et Lampué analysent la notion de colonie[23] dans la première partie de leur Précis et, plus précisément, dans le chapitre II consacré à la « structure juridique de l’empire colonial français »[24]. Ce chapitre, comme l’ensemble de l’ouvrage, est signé par les deux auteurs ; néanmoins, il nous semble qu’il porte l’« empreinte » de Louis Rolland car il reprend, dans une large mesure, les développements du Précis de droit administratif de ce dernier.

L’auteur du Précis de droit administratif définit l’administration comme « l’ensemble des services publics autres que ceux assurés par la Cour de cassation et les tribunaux en dépendant »[25]. A ses yeux, l’une des principales distinctions des services publics est celle entre « services généraux », d’une part, et « services départementaux et communaux », d’autre part[26]. Les services généraux sont « destinés à satisfaire aux besoins collectifs de l’ensemble des habitants du territoire »[27]. Les services départementaux et communaux – ou services locaux – sont quant à eux « destinés à satisfaire aux besoins collectifs et aux intérêts spéciaux des habitants de chaque département et de chaque commune »[28]. Louis Rolland précise également que tout service public relève « d’une personne morale, qui en assume la charge »[29]. Ainsi, les services généraux relèvent de l’Etat, tandis que les services locaux, comme les services départementaux, dépendent d’autorités propres (les autorités départementales)[30]. Le département est donc une personne morale de droit public, en charge d’un certain nombre de services publics locaux. Cependant, ajoute Rolland, le département a un double caractère car il est non seulement un « centre pour la gestion des services départementaux », mais aussi « un compartiment pour la gestion des services généraux »[31] – les services extérieurs de l’Etat.

Ces définitions, tirées du Précis de droit administratif, sont largement reprises dans le Précis de législation coloniale et c’est en cela que ce travail se distingue des autres ouvrages de droit colonial. Le plus souvent, les juristes « ultramarins » ne définissent pas clairement le terme « colonie »[32]. L’ouvrage de Rolland, lui, est plus précis. A plusieurs égards, l’auteur compare la colonie à un département métropolitain, en dépit d’un nombre important de différences. Les colonies présentent selon lui trois caractères[33] : ce sont tout d’abord des « collectivités publiques, des personnes morales du droit public soumises à un statut juridique spécial »[34] ; ce sont ensuite des « subdivisions de l’Etat »[35] ; enfin, chaque colonie constitue un « ensemble de services publics » à la tête duquel se trouve un haut fonctionnaire, le gouverneur[36].

Rolland insiste particulièrement sur le premier caractère de la colonie. Il reconnaît que si les textes organiques ne disent pas toujours formellement que les colonies ont la personnalité morale, ils le sous-entendent systématiquement, soit « en reconnaissant à l’établissement colonial la propriété d’un domaine », soit « en lui permettant de faire des emprunts ou de conclure des contrats »[37]. Rolland cite également la loi du 30 décembre 1912, sur le régime financier des territoires d’outre-mer, qui reconnaît officiellement que « les colonies françaises sont dotées de la personnalité civile »[38]. Cette personnalité de la colonie, poursuit-il, est « distincte de celle de l’Etat » : c’est elle qui « permet la décentralisation ou l’autonomie » et fait de l’établissement colonial un « centre d’intérêts »[39]. Louis Rolland ajoute que la colonie est « une personne morale de droit public interne et non de droit international » : les colonies ne constituent donc « pas des entités politiques ni des Etats, même embryonnaires ou imparfaits »[40]. Ainsi, à l’image du département métropolitain, chaque colonie est une collectivité publique, chaque colonie est une personne morale de droit public interne[41]. Toutefois, précise Rolland, les colonies se distinguent des départements car elles sont soumises à un « statut juridique spécial ». Il observe en effet que « l’organisation administrative de la colonie n’est pas la même que celle d’un département métropolitain », que son « organisation financière implique une autonomie particulière », que « le principe de spécialité s’applique en matière de législation » et, enfin, que « le statut des habitants n’est pas le même que dans la métropole »[42].

Après s’être intéressé au deuxième caractère de la colonie (une subdivision de l’Etat[43]), Rolland étudie longuement le troisième caractère de celle-ci : chaque colonie constitue un ensemble de services publics[44]. De nombreux services fonctionnant dans les colonies sont des « services locaux ». Ces services sont en effet « spéciaux à chaque colonie » et ils sont « organisés par les autorités de la colonie »[45]. Tel est le cas des « services de l’enseignement, des postes, de l’assistance et de l’hygiène, des mines » et des « services agricoles et commerciaux ». D’autres services publics présents dans les colonies doivent au contraire être considérés comme des services généraux. Il en est ainsi des « services publics nationaux », qui fonctionnent « pour l’ensemble du territoire » national, aussi bien en métropole que dans les colonies[46]. Ces services sont organisés par les autorités métropolitaines et « ne sont pas proprement coloniaux »[47]. Les « services coloniaux généraux » peuvent également être considérés comme des services généraux. Certes, ces services fonctionnent uniquement dans les colonies, mais ils ont « une compétence s’étendant à l’ensemble du territoire colonial » (ils ne sont pas spécifiques à une colonie en particulier) et, surtout, ces services sont organisés « en général, par les autorités centrales »[48]. Ainsi, à l’image de l’organisation administrative métropolitaine, nous retrouvons la distinction entre services généraux et services locaux. Toutefois, précise Rolland, ces distinctions entre services publics « ne sont pas toujours très tranchées » car il existe un « enchevêtrement étroit » entre les services – les autorités centrales et locales collaborant « fréquemment à la gestion d’un même service »[49].

Les définitions de Louis Rolland sont utiles car elles permettent d’identifier clairement la nature juridique de la colonie tout en distinguant les différents types de services publics coloniaux. Si l’ensemble des professeurs de droit colonial s’accorde pour reconnaître la personnalité juridique de chaque colonie, tous ne distinguent pas avec cette précision les différentes sortes de services publics présents dans les colonies[50]. Par ailleurs, les définitions de Rolland permettent de bien distinguer les colonies des autres possessions françaises outre-mer telles que les protectorats[51].

Après avoir défini la notion de colonie, Rolland détermine avec précision les attributions de l’administration coloniale.

B. La détermination des attributions de l’administration coloniale

Rolland et Lampué évoquent l’organisation de l’administration coloniale dans la troisième partie de leur Précis et, plus précisément, dans le premier chapitre, consacré à « L’organisation administrative des colonies. Les organes de direction et de représentation »[52]. Ce chapitre s’inspire lui aussi largement des enseignements du Précis de droit administratif.

Rolland rappelle en premier lieu l’une des règles fondamentales du droit public français, celle de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Cette règle – mentionnée dès l’introduction du Précis de droit administratif[53] – a aussi vocation à s’appliquer dans les colonies. Rolland explique ainsi, dans son manuel de droit colonial, que « le principe d’après lequel les tribunaux judiciaires sont incompétents pour connaître des litiges relatifs au fonctionnement des services publics » se retrouve dans « tout le territoire colonial »[54]. L’auteur précise cependant que la séparation des autorités administratives et judiciaires « n’a pas […] absolument la même rigueur que dans la métropole »[55]. Ainsi, en tant que « chef de tous les services », le gouverneur « intervient dans le domaine du service judiciaire » : il « veille à l’administration de la justice » et « se fait rendre compte périodiquement de la marche des affaires, par le chef du service judiciaire »[56]. Par ailleurs, les magistrats coloniaux « ne bénéficient pas des mêmes garanties que les magistrats métropolitains » car ils « ne sont pas inamovibles »[57]. Rolland souligne aussi que le procureur général, « chef du service judiciaire dans la colonie », dépend « directement du gouverneur »[58]. Enfin, il note que, dans la colonie, « des fonctionnaires administratifs exercent des compétences relevant normalement de l’autorité judiciaire » (il évoque en particulier le cas des administrateurs coloniaux siégeant fréquemment dans les juridictions indigènes)[59].

Louis Rolland s’intéresse ensuite aux prérogatives du chef de l’administration coloniale locale, à savoir le gouverneur. Son rôle peut paraître assez proche de celui du préfet métropolitain (en apparence tout au moins). Dans le département, rappelle le professeur de droit administratif, le préfet est à la fois « l’agent et le représentant du pouvoir central » et une « autorité départementale »[60]. Nous nous souvenons en effet que, avant les lois sur la décentralisation de 1982, l’exécutif départemental n’était pas confié à une autorité élue, mais au préfet. C’est la raison pour laquelle celui-ci cumulait les fonctions d’agent de l’Etat dans le département et d’autorité départementale[61]. La fonction de gouverneur peut donc être rapprochée de celle de préfet car le haut fonctionnaire colonial était à la fois « un agent du pouvoir central représentant l’Etat » et « un agent local représentant la colonie »[62].

Rolland précise toutefois que les attributions du gouverneur étaient beaucoup plus étendues que celles du préfet[63]. L’auteur envisage d’abord les pouvoirs du haut fonctionnaire comme « agent du pouvoir central ». Le gouverneur est chargé « de la promulgation […] des lois et décrets métropolitains » dans le territoire qu’il administre, il exerce « un pouvoir réglementaire […] étendu » (beaucoup plus que celui du préfet), il est chargé « de la garde et de la défense de la colonie », il dispose de « pouvoirs d’ordre diplomatique », il exerce un certain pouvoir de surveillance « sur le fonctionnement du service judiciaire » ainsi que des attributions « de haute police » et, enfin, il dirige l’ensemble des « services » publics de la colonie[64]. Le professeur de législation coloniale étudie ensuite les pouvoirs du gouverneur en tant qu’« agent de la colonie »[65]. Celui-ci est le « représentant de la colonie », il joue le rôle de « pouvoir exécutif local »[66] lorsqu’il existe une assemblée représentative dans la colonie (comme c’était le cas aux Antilles, en Guyane, à La Réunion, dans les comptoirs indiens, en Nouvelle-Calédonie et, dans une moindre mesure, au Sénégal et en Cochinchine). C’est également lui qui « représente la colonie dans les actes de la vie civile et devant les tribunaux »[67]. Enfin, dans les colonies ne disposant pas d’organe représentatif, c’est lui qui « établit » ou « arrête » le budget de la colonie (distinct du budget métropolitain)[68] et c’est lui qui « décide », au nom de la colonie, des emprunts financiers[69].

Rolland se distingue donc une nouvelle fois des autres juristes coloniaux car il contribue à une plus grande compréhension des attributions du gouverneur. Si les juristes « ultramarins » citent l’ensemble des prérogatives du gouverneur, ils ne distinguent pas toujours exactement en quelle qualité le gouverneur détient telle ou telle prérogative. Souvent, ils se contentent de reprendre la liste des prérogatives du gouverneur, telle qu’elle figure dans les textes organiques des différentes colonies[70]. Il y a au contraire chez Louis Rolland un véritable effort de « systématisation ».

A travers ces quelques exemples, nous avons voulu montrer comment, aux yeux de Rolland et de Lampué, le droit colonial est fondé sur le droit administratif. Néanmoins, le droit colonial est un droit en partie autonome à l’égard du droit des services publics car il s’applique, non pas dans le cadre classique d’un Etat indépendant, mais dans le cadre complexe de territoires soumis à l’autorité d’une puissance occupante. Aussi, le droit colonial doit-il reposer sur des fondements politiques solides.

II. Les fondements politiques du droit colonial

Pour Rolland et Lampué, le droit colonial doit s’appuyer sur des bases politiques solides, afin d’être considéré comme un droit légitime. Il repose ainsi non seulement sur une politique d’autonomie « restreinte » ou de décentralisation (A), mais aussi sur le respect du droit international (B).

A. Un droit colonial fondé sur une politique d’autonomie « restreinte » ou de décentralisation

Rolland et Lampué abordent la politique d’autonomie « restreinte » ou de décentralisation dans les trois parties du Précis. Ils s’y intéressent d’abord dans le premier chapitre de la première partie, consacré au « problème politique des rapports entre la métropole et les dépendances coloniales ». De façon très classique, les auteurs distinguent trois grandes tendances politiques : l’assujettissement, l’autonomie et l’assimilation[71].

Rolland et Lampué rejettent clairement la politique d’assujettissement. Les partisans de cette politique voient dans la colonie un simple « domaine que la métropole gère et dirige comme une propriété » et considèrent celle-ci comme « un instrument destiné à procurer à l’Etat colonisateur de l’influence politique, de la force militaire, des débouchés commerciaux, des richesses »[72]. Cette doctrine ne se soucie ni des droits politiques, ni des intérêts économiques des habitants de la colonie, qui demeurent entièrement soumis à l’administration coloniale[73]. Cette forme de colonisation – dont Louis Rolland et Pierre Lampué énumèrent longuement les inconvénients – apparaît comme « très difficilement défendable » et se rattache à une conception de la colonisation « complètement à rejeter »[74]. Il n’était donc pas souhaitable de fonder le droit colonial sur une politique d’assujettissement.

Rolland et Lampué évoquent ensuite la politique d’autonomie. Cette politique est fondée sur le postulat selon lequel les colonies sont différentes de la métropole et ont leurs intérêts propres ; aussi convient-il de « laisser les habitants de la colonie gérer aussi complètement et aussi librement que possible leurs propres affaires »[75]. Lorsque l’autonomie du territoire est complète, la colonie « a sa législation propre, faite par un parlement local ; elle a la liberté financière, l’indépendance douanière, la maîtrise de sa défense militaire, une organisation judiciaire spéciale »[76]. Il s’agit alors de l’« autonomie proprement dite » – ou autonomie politique – telle que la connaissent les dominions britanniques. Toutefois, les deux auteurs précisent que cette politique « ne se conçoit que moyennant certaines conditions »[77] et ils jugent que, « dans beaucoup de colonies françaises », l’autonomie complète n’est « pas concevable »[78]. A défaut de l’autonomie complète, les habitants de la colonie peuvent bénéficier de l’ « autonomie restreinte » – ou « décentralisation »[79]. Il s’agit alors, expliquent les auteurs, « d’une large décentralisation, plus administrative que politique »[80]. Dans cette hypothèse, il n’y a « pas d’organisation locale ressemblant à une organisation étatique, et les habitants ne sont pas appelés à faire eux-mêmes leurs lois »[81]. En revanche, il existe dans la colonie des « services publics locaux distincts des services publics métropolitains et dont la gestion est confiée à des corps spéciaux d’administration, désignés ou contrôlés par les habitants »[82]. C’est ce type de politique d’autonomie administrative ou d’autonomie restreinte que Louis Rolland et Pierre Lampué semblent défendre dans le Précis de législation coloniale car elle permet de tenir compte des intérêts spécifiques de la colonie, tout en laissant « à la métropole un pouvoir effectif de direction »[83]. Quelques lignes plus haut, critiquant la politique de « pure centralisation »[84], Rolland et Lampué affirmaient que l’on est « obligé, à mesure que la colonie se développe, de s’orienter vers la décentralisation. Qu’on soit en présence d’une population indigène […] ou d’une société européenne […], la création de corps d’administration spéciaux et décentralisés est nécessaire. C’est ainsi seulement qu’on peut tenir compte vraiment des circonstances locales, des nécessités de fait, des sentiments et des intérêts des populations, tout en maintenant l’union avec la métropole »[85]. Les deux auteurs précisent cependant que cette politique n’est envisageable que si la population locale est « assez formée et assez homogène pour diriger elle-même les services publics décentralisés »[86]. Il paraissait donc possible – et, en tout cas, souhaitable – de fonder le droit colonial sur une telle politique.

Rolland et Lampué évoquent enfin la politique d’assimilation. Cette politique est radicalement différente de la précédente car elle part du principe que le territoire de la colonie « n’est qu’un prolongement de celui de la métropole » devant « être soumis au même régime ». Les habitants de la colonie doivent donc bénéficier des mêmes droits et des mêmes lois que les habitants de la métropole[87]. Rolland et Lampué insistent longuement sur le « caractère séduisant » de l’assimilation des colonies, notamment sur le plan politique[88], mais ils soulignent aussi ses « limites » car ils considèrent que « la politique d’assimilation ne peut pas toujours être pratiquée » et qu’il se peut que « le régime métropolitain ne convienne pas aux colonies »[89]. Ils estiment en effet que « fréquemment, les intérêts spéciaux des colonies sont de nature et de type très différents de ceux d’une province ou d’un département » métropolitains et que, dès lors, « l’assimilation est insuffisamment respectueuse des intérêts de la colonie »[90]. En réalité, poursuivent les deux auteurs, « la politique d’assimilation ne se conçoit bien qu’à l’égard de territoires qui ne sont pas profondément différents de ceux de la métropole ». C’est la raison pour laquelle ils concluent que « l’assimilation intégrale est difficilement réalisable dans la plupart des colonies françaises », en raison des « différences entre les colonies françaises et les départements métropolitains ». Il était donc difficile de fonder le droit colonial sur une politique d’assimilation. Rolland et Lampué conservent néanmoins une certaine neutralité dans ce chapitre car ils soulignent in fine qu’« il n’existe pas de politique coloniale s’imposant dans tous les cas », ajoutant que « dans un empire colonial aussi divers et multiforme que l’empire colonial français, il est impossible d’appliquer partout un même régime »[91].

Dans les deux autres parties du Précis, les auteurs prennent plus clairement position en faveur de la politique de décentralisation. Il en est ainsi dans le premier chapitre de la deuxième partie, relatif au « régime des personnes dans les colonies ». Dans ce chapitre, Rolland et Lampué évoquent la question du régime électoral dans les territoires ultramarins. Ils expliquent que, s’il est « assez normal » que les non-citoyens « n’aient pas, en règle générale, l’électorat politique et ne participent pas au recrutement des assemblées politiques siégeant dans la métropole », il est en revanche « souhaitable qu’ils prennent part à la désignation des membres des assemblées représentatives locales ou des organismes consultatifs »[92]. Il en est de même dans le premier chapitre de la troisième partie : « L’organisation administrative des colonies. Les organes de direction et de représentation ». Dans ce chapitre, Rolland et Lampué étudient notamment le rôle des « assemblées locales représentatives des intérêts des habitants », qui siègent quelquefois aux côtés des gouverneurs. Les deux auteurs affirment d’abord qu’il est « dans la logique de la politique coloniale française, tendant en général à l’autonomie restreinte, à la décentralisation administrative, d’organiser des assemblées représentatives des intérêts de chaque dépendance »[93]. Ils précisent ensuite que ces assemblées locales ont des fonctions uniquement administratives (« il s’agit seulement de gérer les services publics particuliers d’une colonie ») et ils interrogent : « N’est-il pas normal que les indigènes eux-mêmes soient appelés à participer au recrutement d’une telle assemblée ? »[94]. Rolland et Lampué répondent alors que « les appeler à collaborer à l’aménagement des dépendances coloniales, c’est pratiquer une ‘politique d’association’, de nature à contribuer à leur formation sociale et à les rapprocher des citoyens »[95]. Enfin, les deux auteurs soulignent que l’assemblée locale « doit participer véritablement à la gestion des services et posséder des pouvoirs de décision »[96].

Ces différents exemples nous montrent que, dans l’ensemble, Rolland et Lampué étaient favorables à une politique d’autonomie à l’égard des colonies, même s’il ne s’agissait que d’une politique d’autonomie « restreinte ». Louis Rolland et Pierre Lampué se distinguent en cela des autres professeurs de législation coloniale. En effet, ces derniers étaient le plus souvent partisans d’une politique d’assimilation[97] et, même lorsqu’ils vantaient les mérites d’une politique dite de « décentralisation », ils n’imaginaient pas autre chose qu’une simple déconcentration[98]. Rolland et Lampué, eux, prennent parti pour une véritable politique de décentralisation, passant par l’élection d’assemblées représentatives dans chaque territoire ultramarin. Une telle politique – si elle avait été systématiquement mise en œuvre –, aurait permis aux habitants de l’Empire d’exercer un réel contrôle sur l’administration coloniale locale, grâce à la présence de représentants élus. Il était donc logique que cette politique apparût aux auteurs du Précis comme un fondement solide du droit colonial. Le choix des auteurs était par ailleurs cohérent car Rolland était favorable à une politique de décentralisation administrative accrue en métropole[99]. Cette politique d’autonomie administrative sera reprise, sous la IVe République, par Jacques Lambert, célèbre professeur à la Faculté de droit d’Alger[100], qui y verra un moyen efficace pour donner une nouvelle légitimité à la présence française en Algérie.

Rolland et Lampué ont donc vanté les mérites d’une politique de décentralisation, permettant de légitimer le droit colonial. Néanmoins, il ne s’agit pas du seul fondement du droit colonial : celui-ci repose également sur le respect du droit international.

B. Un droit colonial fondé sur le respect du droit international

Rolland et Lampué envisagent la conformité du droit colonial au droit international dans l’introduction du Précis de Législation coloniale, ainsi que dans la deuxième partie de l’ouvrage[101]. Toutefois, avant d’aborder la question du respect du « droit des gens », il convient de faire une remarque liminaire. Comme l’observe avec justesse Florence Renucci, Louis Rolland et Pierre Lampué emploient dans le Précis un « vocabulaire d’internationaliste » – notamment « lorsqu’ils différencient les ‘colonies unitaires’ des ‘colonies fédérales’ »[102]. L’emploi de ce vocabulaire traduit chez les auteurs une volonté très nette de se référer au droit international.

Dans l’introduction du Précis, Rolland et Lampué étudient « la conception de l’activité coloniale dans le Pacte de la Société des Nations » : ils souhaitent démontrer que la conception française de la colonisation est semblable à celle du Pacte de la Société des Nations du 28 juin 1919 et que l’une et l’autre reposent sur des principes identiques. Comme on le sait, l’article 22 du Pacte instituait le régime des mandats, notamment pour les territoires du Levant détachés de l’Empire ottoman à la fin du premier conflit mondial (le Liban, la Syrie, la Palestine et l’Irak). Rolland et Lampué résument l’esprit de ce régime de la façon suivante : « le bien-être et le développement des peuples non capables de se diriger eux-mêmes correspondent à une ‘mission sacrée de civilisation’ »[103] qui incombe aux vieilles nations coloniales ; les peuples « majeurs » ont ainsi le devoir de « faire sortir progressivement » les peuples « mineurs » de cet état de minorité[104]. Dans l’ensemble des territoires sous mandat, cette tâche éducative revient à la SDN, qui se « décharge » de celle-ci sur les Etats mandataires. Pour Rolland et Lampué, « cette construction juridique du mandat international s’inspire […] d’une conception générale de la colonisation, celle-ci ayant pour but de mettre en valeur des territoires et d’élever les individus qui les habitent ». Quelques lignes plus loin, les deux auteurs précisent que « cette conception de la colonisation considérée avant tout comme l’accomplissement d’une mission civilisatrice, est depuis longtemps celle de la France », ajoutant que cette conception « a inspiré toute sa politique coloniale au XIXe siècle »[105]. Ainsi, aux yeux des auteurs du Précis, la colonisation française et le droit colonial français reposent sur des principes identiques à ceux prônés par le droit international. Nous apercevons ici les limites de la réflexion de Rolland et de Lampué car, sous couvert de respect du droit international, ils se bornent à reprendre l’idéologie de la mission civilisatrice.

Cependant, les auteurs ne s’en tiennent pas uniquement à ces considérations d’ordre général et ils désirent aussi montrer que les règles du droit international s’imposent concrètement au colonisateur et à son droit. Rolland et Lampué rappellent ainsi que « plusieurs conventions ont précisé certaines obligations incombant aux Etats colonisateurs ». Ces obligations sont d’abord d’ordre économique. Rolland et Lampue mentionnent les Traités de Berlin (1885), de Bruxelles (1890) et de Saint-Germain-en-Laye (1919), relatifs au bassin conventionnel du Congo, qui établissaient une zone de libre-échange en Afrique équatoriale et qui interdisaient aux Etats colonisateurs de la région de mettre en place des tarifs douaniers protecteurs dans leurs possessions[106]. Les obligations résultant des conventions internationales sont également d’ordre social. Elles concernent le « contrôle du commerce des armes et des munitions »[107], le « régime des spiritueux »[108], le « trafic de l’opium »[109] et, enfin, la pratique du « travail forcé »[110].

Rolland et Lampué portent une attention particulière à la question du travail forcé et, de façon plus générale, à celle du régime du travail dans les possessions coloniales[111]. Ils étudient les obligations qui résultent des textes internationaux dans ce domaine, dans le chapitre du Précis relatif au « régime des personnes dans les colonies » (deuxième partie). Après avoir exposé les « très gros inconvénients » de la corvée imposée aux « indigènes »[112], les auteurs analysent les dispositions du décret du 21 août 1930, réglementant le travail public obligatoire dans les colonies françaises. Rolland et Lampué soulignent d’emblée que ce décret « s’est inspiré du projet de convention élaboré par la Conférence internationale du travail dans sa session de 1930 »[113]. Conformément aux dispositions de ce projet de convention[114], le décret prévoyait que le travail obligatoire n’était « admis que pour des fins d’intérêt public ». Par ailleurs, le recours au travail obligatoire était « subordonné à l’impossibilité d’un recours suffisant à la main-d’œuvre libre » et devait faire l’objet d’une réglementation complète par arrêté gubernatorial[115]. Rolland et Lampué précisent ensuite que le projet de convention internationale « fut approuvé en France par une loi du 17 juin 1937 pour la plupart de ses colonies »[116] – en dépit d’un certain nombre de réserves. Ainsi, pour Rolland et Lampué, le droit du travail dans les colonies s’est progressivement conformé au droit international et c’est cette mise en conformité progressive qui a permis de limiter le recours au travail forcé. Le « droit des gens » apparaît donc comme un fondement particulièrement solide du droit colonial car il permet de légitimer – autant que cela est possible – le droit du colonisateur et, de façon plus générale, la colonisation.

En guise de conclusion, il convient d’insister à nouveau sur la réelle cohérence intellectuelle des auteurs. Comme on l’a dit plus haut, Rolland était spécialiste de droit international et, durant toute sa carrière, tant universitaire que politique, il manifesta son attachement aux règles du « droit des gens ». Pierre Lampué se signala lui aussi à maintes reprises par son respect du droit international[117]. Il était donc juste que Rolland et Lampue se fissent partout les défenseurs du « droit des gens », tant en métropole que dans les territoires d’outre-mer.

 

*Au moment où nous envoyions notre article à la Revue Méditerranéenne de Droit public (au mois de juin 2015), le Pr. Olivier Beaud publiait un article sur « L’Empire et l’empire colonial dans la doctrine publiciste française de la troisième République », dans lequel il abordait – notamment – l’œuvre de Louis Rolland et de Pierre Lampué (Jus Politicum, Revue de droit politique ; juin 2015 ; n°14). Cependant, chacun de ces deux articles répond à une problématique bien particulière. Dans son étude, le Pr. Beaud se propose de « rechercher si, dans leurs écrits relatifs à l’empire colonial, des juristes de droit public ont envisagé l’Empire comme forme politique ou comme forme politico-juridique ». De notre côté, nous avons voulu décrire l’originalité du Précis de législation coloniale par rapport aux autres ouvrages de droit colonial et montrer en quoi le droit colonial – tel que l’exposent Rolland et Lampué – est largement fondé sur le droit administratif.

[1] Tel est le cas notamment de la doctrine administrativiste de Louis Rolland. Auteur du célèbre Précis de Droit administratif (Paris, Dalloz ; 1926-1957 ; onze éd. successives), Rolland est le père des « lois du service public » qui sont encore au cœur du droit administratif français. V. notamment : Bezie Laurent, « Louis Rolland, théoricien oublié du service public » in RDP ; 2006-4 ; p. 847-878. Melleray Fabrice, « Retour sur les lois de Rolland » in Le droit administratif. Permanences et convergences. Mélanges en l’honneur de Jean-François Lachaume ; Paris, Dalloz ; 2007 ; p. 709-722. Guglielmi Gilles J. et Koubi Geneviève, Droit du service public ; Paris, Montchrestien ; 2011 (3e éd). Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.), Dictionnaire des juristes ultramarins (XVIIIe – XXe siècles) ; Recherche réalisée avec le soutien de la Mission de recherche Droit et Justice ; 2012 ; p. 255-258. Richard Guillaume, Enseigner le droit public à Paris sous la Troisième République ; Paris, Dalloz ; 2015 ; p. 773-781. Meyer Maxime, « Relire le Précis de droit administratif de Louis Rolland », supra. Tel est le cas également de la doctrine « africaniste » de Pierre Lampué. Au lendemain des décolonisations, Lampué devint l’un des meilleurs spécialistes du droit africain. Il présida notamment le comité de rédaction de la grande revue de droit africain, le Penant, jusqu’à son décès, en 1987. V. notamment : Falconieri Silvia, « Pierre Lampué » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 167-172.

[2] Le droit colonial comprenait l’ensemble des règles de droit applicables dans l’empire colonial français et regroupait aussi bien des règles de droit public que de droit privé. Il faisait l’objet d’un cours spécifique en Licence de droit. A partir de 1954, le cours de « législation coloniale » devint le cours de « droit d’outre-mer », dans les programmes officiels des facultés de droit. Pour étudier le passage du droit colonial au droit d’outre-mer, V. Renucci Florence, « La « décolonisation doctrinale » ou la naissance du droit d’outre-mer (1946-début des années 1960) » in Revue d’Histoire des Sciences Humaines ; 2011 ; n°24 ; p. 61-76 et « Le démontage de l’empire colonial français dans les nouveaux manuels de droit de l’après-guerre (1949-1952) » in Frémigacci Jean, Lefeuvre Daniel et Michel Marc (dir.), Démontage d’empires ; Paris, Rives neuves ; 2012 ; p. 155-167.

[3] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale (Colonies, Algérie, Protectorats, Pays sous mandat) ; Paris, Dalloz ; 1931.

[4] Durant l’entre-deux-guerres, les principaux ouvrages de droit colonial publiés par des universitaires sont les ouvrages du doyen Arthur Girault, professeur à la Faculté de droit de Poitiers (Principes de colonisation et de législation coloniale ; Paris, Librairie du Recueil Sirey ; 5e éd. ; 1926-1930), d’Alexandre Mérignhac, professeur à la Faculté de droit de Toulouse (Traité de législation et d’économie coloniales ; Paris, Librairie du Recueil Sirey ; 2e éd. ; 1925) et d’Etienne Antonelli, professeur à la Faculté de droit de Lyon puis de Montpellier (Manuel de législation coloniale ; Paris, les Presses Universitaires de France ; 1925). Nous laissons de côté les ouvrages publiés par les professeurs de droit de la Faculté d’Alger, pour lesquels nous renvoyons à l’étude de Florence Renucci (« La doctrine coloniale en République. L’exemple de deux jurisconsultes algériens : Marcel Morand et Emile Larcher » in Stora-Lamarre Annie, Halpérin Jean-Louis et Audren Frédéric (dir.), La République et son droit (1870-1930) ; Besançon, Presses Universitaires de Franche-Comté ; 2011 ; p. 461-478).

[5] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de droit des Pays d’outre-mer (Territoires, Départements, Etats associés) ; Paris, Dalloz ; 1949. Cet ouvrage sera réédité en 1952. Après la mort de Louis Rolland, le Précis de droit des Pays d’outre-mer connaîtra encore deux éditions, la première sous le nom de Droit d’outre-mer, en 1959, la seconde sous celui de Droit d’outre-mer et de la coopération, en 1969.

[6] Rolland Louis, Du secret professionnel des agents de la poste et du télégraphe ; Thèse de doctorat ; Paris, Pedone ; 1901. Rolland Louis, De la correspondance postale et télégraphique dans les relations internationales ; Thèse de doctorat ; Paris, Pedone ; 1901. Au cours de sa carrière universitaire, Louis Rolland n’enseigna pas le droit international public. Néanmoins, il publia plusieurs articles dans la Revue générale de Droit international public et fut l’auteur de nombreux ouvrages relatifs au droit des gens (Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 258). Il convient par ailleurs de noter que, durant toute sa vie, Louis Rolland fut animé par le souci du respect du droit international. Ainsi, dans les années qui précédèrent la Grande Guerre, il fut membre de la Ligue des catholiques français pour la paix (Mayeur Jean-Marie, « Les catholiques français et la paix du début du XXe siècle à la veille de la Deuxième Guerre mondiale », Les internationales et le problème de la guerre au XXe siècle. Actes du colloque de Rome (22-24 novembre 1984) ; Rome, Ecole française de Rome ; 1987 ; p. 151-164). Quelques années plus tard, en qualité de député du Maine-et-Loire (1928-1936), il défendit « avec éloquence les mécanismes de sécurité collective et l’action de la Société des Nations » (Jolly Jean, Dictionnaire des Parlementaires français de 1889 à 1940 ; Paris, Puf ; tome VIII ; p. 2890).

[7] Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 258. Sur la Revue algérienne et tunisienne de législation et de jurisprudence, V. Renucci Florence, « La Revue algérienne, tunisienne et marocaine de législation et de jurisprudence (1885-1916). Une identité singulière » in Bras Jean-Philippe (dir.), Faire l’histoire du droit colonial cinquante ans après l’indépendance de l’Algérie ; Paris, Karthala ; à paraître.

[8] Beaud Olivier, « L’Empire et l’empire colonial français dans la doctrine publiciste française de la troisième République » in Jus Politicum, Revue de droit politique ; juin 2015 ; n°14 ; p. 20-21. Halpérin Jean-Louis, « Louis Rolland » in Arabeyre Patrick, Halpérin Jean-Louis et Krynen Jacques (dir.), Dictionnaire historique des juristes français ; Paris, Puf, « Quadrige » ; 2015 (2e éd.) ; p. 884-885. Richard Guillaume, Enseigner le droit public à Paris sous la Troisième République ; op. cit. ; p. 325 et 463 et s. Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 255-256. Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland, le Méditerranéen d’Alger, promoteur et sauveteur du service public », supra.

[9] Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 257.

[10] V. Cohen William B., Empereurs sans sceptre : Histoire des administrateurs de la France d’outre-mer et de l’Ecole coloniale ; Paris, Berger-Levrault ; 1974.

[11] Chambre des Députés, Tables analytiques des annales ; deuxième partie : table nominative ; quatorzième législature (1928-1932) ; p. 779.

[12] Lampué Pierre, Les conseils du contentieux administratif des colonies ; Thèse de doctorat ; Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et moderne ; 1924.

[13] Falconieri Silvia, « Pierre Lampué » in Renucci Florence (dir.), op. cit., p. 167. V. également : Levasseur Georges, « Pierre Lampué » in Penant ; 1987 ; n° 795 ; p. 205-207. Decheix Pierre, « Le professeur Lampué est mort » in Penant ; 1987 ; n° 795 ; p. 208-209. Kirsch Martin, « Le professeur Lampué et le Penant », Penant ; 1987 ; n° 795 ; p. 210. Beaud Olivier, « L’Empire et l’empire colonial français dans la doctrine publiciste française de la troisième République » in Jus Politicum… ; op. cit. ; p. 21-22.

[14] Renucci Florence, « Le démontage de l’empire colonial français dans les nouveaux manuels de droit de l’après-guerre (1949-1952) » in Frémigacci Jean, Lefeuvre Daniel et Michel Marc (dir.) ; op. cit. ; p. 155-156.

[15] Pour une présentation des revues juridiques coloniales, V. Renucci Florence, « La Revue algérienne et après ? Naissance et développement des grandes revues de droit colonial (1885-1914) » in Audren Frédéric et Hakim Nader (dir.), Les revues juridiques aux XIXe et XXe siècles ; Paris, La Mémoire du droit ; à paraître.

[16] Touzeil-Divina Mathieu, « Louis Rolland » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 258. Falconieri Silvia, « Pierre Lampué » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 168.

[17] Falconieri Silvia, « Pierre Lampué » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 168.

[18] Rolland Louis, Lampué Pierre, Goury du Roslan, Poujol, Bourouet-Aubertot, Touche Armand, Législation et finances coloniales ; Paris, Librairie du Recueil Sirey ; 1930.

[19] Les trois premiers chapitres sont respectivement consacrés au « régime des personnes », au « régime des terres » et au « régime économique », dans les colonies. Les deux derniers chapitres se concentrent sur les mêmes questions, en Algérie et dans les protectorats tunisien et marocain. La première édition du Précis ne comprenait pas certains développements relatifs aux protectorats. C’est la raison pour laquelle nous utilisons, dans le cadre de cette étude, la troisième édition du Précis (celle de 1940), plus complète que la première.

[20] La troisième partie comporte les chapitres suivants : « L’organisation administrative des colonies. Les organes de direction et de représentation » (ch. I) ; « L’organisation administrative des colonies. Les services publics » (ch. II) ; « L’organisation judiciaire des colonies » (ch. III) ; « L’organisation administrative et judiciaire de l’Algérie » (ch. IV) ; « L’organisation administrative et judiciaire de la Tunisie et du Maroc » (ch. V). La première édition du Précis ne comportait pas les développements relatifs aux protectorats marocain et tunisien.

[21] Les Principes de colonisation et de législation coloniale du doyen Girault sont divisés en cinq tomes. Le premier tome comprend une introduction générale, dans laquelle l’auteur expose sa « théorie générale de la colonisation », ainsi qu’une longue rétrospective historique de la colonisation française, depuis l’Ancien Régime jusqu’à la Troisième République. Le deuxième tome est consacré à l’étude de l’organisation administrative, juridique et financière de l’Empire colonial français et le troisième à l’organisation économique de celui-ci. Enfin, les deux derniers tomes concernent l’Algérie et les protectorats tunisien et marocain. Le Traité de législation et d’économie coloniales du Pr. Mérignhac comporte deux parties : une partie « générale », consacrée à la colonisation en général, et une partie « spéciale », consacrée à la colonisation française. Cette partie spéciale comprend des développements relatifs au régime législatif, politique, administratif, judiciaire, économique, financier, douanier et pénal des colonies françaises. Le Manuel de législation coloniale du Pr. Antonelli comporte trois parties. La première est consacrée au « droit public colonial », la deuxième au « droit privé colonial » et la dernière à la « législation économique » dans les colonies.

[22] Le doyen Girault était spécialiste d’économie politique, de législation foncière et de droit fiscal (V. Aubin Emmanuel, « La faculté de droit de Poitiers de 1918 à 1958 », Cahiers poitevins d’histoire du droit, 2e cahier ; Paris, Lgdj ; 2009 ; p. 236-237. El-Mechat Samia, « Sur les Principes de colonisation d’Arthur Girault (1895) » in Revue historique ; 2011/1 ; n°657 ; p. 120. Bastier Jean, « Arthur Girault » in Arabeyre Patrick, Halpérin Jean-Louis et Krynen Jacques (dir.) ; op. cit. ; p. 487). Etienne Antonelli était lui aussi spécialiste d’économie politique (V. Frobert Ludovic, « L’économie politique d’Etienne Antonelli (1879-1971) » in Revue économique ; vol. 48 ; n°6 ; 1997 ; p. 1529-1559). Alexandre Mérignhac était quant à lui spécialiste de droit international public (V. Deperchin Annie, « Alexandre Mérignhac » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 210 et s.).

[23] Sur la notion de colonie, V. la synthèse récente du doyen Bernard Durand : Introduction historique au droit colonial ; Paris, Economica ; 2015 ; p. 444 et s. V. également : Gojosso Eric, Kremer David et Vergne Arnaud, « La notion juridique de colonie, lecture diachronique d’un terme polysémique » in Gojosso Eric, Kremer David et Vergne Arnaud (dir.), Colonies, Approches juridiques et institutionnelles de la colonisation de la Rome antique à nos jours ; Université de Poitiers ; Actes et Colloques ; Lgdj ; 2014 ; p. 11-36.

[24] Certains développements sur la notion de colonie sont compris dans la troisième partie du Précis, dans le chapitre II consacré à « L’organisation administrative des colonies. Les services publics ».

[25] Rolland Louis, Précis de droit administratif ; Paris, Dalloz ; 1938 (7e éd.) ; p. 3. Nous utilisons la septième édition du Précis de droit administratif, à laquelle renvoie le Précis de législation coloniale de 1940.

[26] Ibid., p. 31.

[27] Ibid., p. 31. Tel est le cas, par exemple, des services de l’armée, de la marine, des postes et télégraphes.

[28] Ibid., p. 31. Tel est le cas, par exemple, du service d’entretien des chemins départementaux ou du service de la voirie urbaine dans une commune.

[29] Ibid., p. 24.

[30] Ibid., p. 34.

[31] Ibid., p. 161.

[32] Tel est le cas notamment du Pr. Etienne Antonelli. Celui-ci définit uniquement les colonies comme des « territoires sur lesquels la souveraineté de l’Etat colonisateur s’exerce pleinement avec tous les droits et obligations qui en résultent » (Manuel de législation coloniale ; op. cit. ; p. 5). Quant au doyen Arthur Girault, il ne définit la notion de colonie, ni dans l’introduction de son ouvrage (Principes de colonisation et de législation coloniale ; op. cit. ; tome I ; 1927 ; p. 5 et s.), ni dans les chapitres consacrés à l’organisation administrative des colonies (Ibid. ; tome II ; 1929 ; p. 48-74, 75-111 et 112-184). Seul le Pr. Alexandre Mérignhac donne une définition complète des colonies et les définit comme des « personnalités morales » (Traité de législation et d’économie coloniales ; op. cit. ; p. 170-172).

[33] V. notamment : Beaud Olivier, « L’Empire et l’empire colonial français dans la doctrine publiciste française de la troisième République » in Jus Politicum… ; op. cit. ; p. 27-31.

[34] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 48. V. également Rolland Louis, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 24 et 26-27.

[35] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 48.

[36] Ibid., p. 48. V. également Rolland Louis, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 32.

[37] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 49.

[38] Ibid., p. 49.

[39] Ibid., p. 49.

[40] Ibid., p. 48-49.

[41] Dans la première édition du Précis, Rolland compare explicitement la colonie à un département : les colonies « constituent des collectivités administratives de même nature que les départements métropolitains, des personnes du droit public interne et des subdivisions territoriales de l’Etat » (Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 49).

[42] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 49.

[43] Les colonies étant une subdivision de l’Etat, le territoire colonial était considéré comme un territoire français et les habitants de la colonie bénéficiaient de la nationalité française (Ibid., p. 52-64).

[44] Les développements relatifs à ce sujet se trouvent, pour l’essentiel, dans la troisième partie du Précis.

[45] Ibid., p. 415 et 421-422.

[46] Ibid., p. 414 et 418.

[47] Ibid., p. 414. Tel est le cas « des organes centraux de gouvernement, des juridictions supérieures, de l’armée, de la marine et de l’air ».

[48] Ibid., p. 415 et 418-421. Tel est le cas du « service du gouvernement local des colonies », du « service de la justice », du « service du contrôle (inspection des colonies) » et du « service de la trésorerie ».

[49] Ibid., p. 415.

[50] Seul Girault reprend clairement cette distinction, dans le chapitre VIII de son ouvrage, relatif au « personnel administratif » colonial (Principes de colonisation et de législation coloniale ; op. cit. ; tome II ; 1929 ; p. 185-245). Antonelli rappelle la distinction entre « services coloniaux » et « services locaux » dans son chapitre III consacré aux « grands services publics coloniaux » mais il n’adopte pas cette classification dans le cadre de son étude, préférant ranger les services « d’après leur objet » (Manuel de législation coloniale ; op. cit. ; p. 124-125). Quant à Mérignhac, il n’aborde pas directement cette distinction (Traité de législation et d’économie coloniales ; op. cit. ; p. 397 et s.).

[51] Les protectorats, explique Rolland, ne constituent pas « de simples entités administratives », ce ne sont pas de simples « collectivités publiques du droit interne » ; un pays protégé est « une entité politique, une personne du droit international, un Etat » (même si cet Etat n’est qu’un Etat « mi-souverain »). De la même façon, la plupart des services publics fonctionnant dans le protectorat ne sont pas des « services français » mais « des services de l’Etat protégé » (Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 81 et s.).

[52] Certains développements relatifs à l’organisation de l’administration coloniale sont compris dans le second chapitre de la troisième partie du Précis, consacré à « L’organisation administrative des colonies. Les services publics ».

[53] Rolland Louis, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 3 et 5.

[54] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 362.

[55] Ibid., p. 363. Pour une étude complète de la magistrature coloniale et de ses liens avec l’administration française outre-mer, V. Durand Bernard et alii (dir.), Le juge et l’outre-mer ; Lille, Centre d’Histoire judiciaire éditeur ; Montpellier, Editions de la Faculté de droit et de science politique de l’Université de Montpellier I ; tome I à IX ; 2006-2014.

[56] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 363.

[57] Ibid., p. 363-364.

[58] Ibid., p. 364.

[59] Ibid., p. 364.

[60] Rolland Louis, Précis de droit administratif ; op. cit. ; p. 162, 163-164 et 168.

[61] Nous nous permettons de renvoyer sur ce point aux ouvrages classiques de droit administratif et d’institutions administratives.

[62] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 373.

[63] Ibid., p. 65. Pour une synthèse récente, V. Bigot Grégoire et Le Yoncourt Tiphaine, L’Administration française. Tome II : politique, droit et société (1870-1944) ; Paris, Lexis Nexis, « Manuel » ; 2014.

[64] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 373-376.

[65] Ibid., p. 376.

[66] Ibid., p. 376.

[67] Ibid., p. 376.

[68] Ibid., p. 430-431.

[69] Ibid., p. 434.

[70] Tel est le cas d’Arthur Girault, dans le chapitre VI de son ouvrage relatif à « L’administration locale. Les petites colonies » (Principes de colonisation et de législation coloniale ; op. cit. ; tome II ; 1929 ; p. 75-111 ), d’Alexandre Mérignhac, dans le chapitre III de son ouvrage consacré au « régime administratif des colonies » (Traité de législation et d’économie coloniales ; op. cit. ; p. 341-416) et d’Etienne Antonelli, dans son chapitre II relatif au « régime administratif » des colonies (Manuel de législation coloniale ; op. cit. ; p. 69-123).

[71] V. notamment : Beaud Olivier, « L’Empire et l’empire colonial français dans la doctrine publiciste française de la troisième République » in Jus Politicum… ; op. cit. ; p. 64-67. La typologie utilisée par les auteurs du Précis est classique. Elle a été élaborée par le doyen Girault, qui s’était lui-même en partie inspiré de l’économiste Paul Leroy-Beaulieu. V. El-Mechat Samia, « Sur les Principes de colonisation d’Arthur Girault (1895) » ; op. cit. ; p. 130 et s.

[72] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 32.

[73] Ibid., p. 33.

[74] Ibid., p. 37-38.

[75] Ibid., p. 34.

[76] Ibid., p. 34.

[77] « Il faut d’abord que la colonie ait une certaine force et puisse se suffire à elle-même militairement, financièrement, économiquement. […] Il est nécessaire ensuite que la population soit homogène et qu’elle ait atteint un certain degré de formation civique » (Ibid., p. 39-40).

[78] Ibid., p. 40.

[79] « L’autonomie ne se présente pas toujours de la même manière ; tantôt, elle est très étendue : il y a alors autonomie proprement dite ; tantôt elle est restreinte au point de ressembler à une décentralisation accentuée » (Ibid., p. 34). « L’autonomie n’est plus alors qu’une sorte de décentralisation, susceptible d’être plus ou moins accentuée » (Ibid., p. 36).

[80] Ibid., p. 40.

[81] Ibid., p. 40.

[82] Ibid., p. 40.

[83] Ibid., p. 40.

[84] Les auteurs du Précis ne consacrent pas de longs développements à ce type particulier de politique coloniale. Ils expliquent que, d’après cette politique (qui « peut ressembler, dans une certaine mesure, à l’assujettissement »), toutes les affaires coloniales sont « gérées dans la métropole par les autorités centrales, et sans intervention des représentants de la population locale » (Ibid., p. 38).

[85] Ibid., p. 39.

[86] Ibid., p. 40. Les auteurs ajoutent toutefois qu’il convient « d’être moins exigeant dans ce cas que lorsqu’il s’agit de l’autonomie proprement dite et de la compétence politique et législative ».

[87] Ibid., p. 36-37.

[88] Ibid., p. 41.

[89] Ibid., p. 41.

[90] Ibid., p. 41-42.

[91] Ibid., p. 42-43.

[92] Ibid., p. 225.

[93] Ibid., p. 392.

[94] Ibid., p. 392.

[95] Ibid., p. 392-393.

[96] Ibid., p. 393.

[97] Tel était le cas – notamment – d’Arthur Girault (Principes de colonisation et de législation coloniale ; op. cit. ; tome I ; 1927 ; p. 63-110), même si celui-ci avait une conception bien particulière de la politique d’assimilation (V. El-Mechat Samia, « Sur les Principes de colonisation d’Arthur Girault (1895) » ; op. cit. ; p. 137-140). Tel était également le cas d’Alexandre Mérignhac (Traité de législation et d’économie coloniales ; op. cit. ; p. 183-191).

[98] El-Mechat Samia, « Sur les Principes de colonisation d’Arthur Girault (1895) » ; op. cit. ; p. 138.

[99] V. notamment le chapitre premier de la deuxième partie du Précis de droit administratif de Louis Rolland, consacré au « problème de la décentralisation administrative ». V. également : Rolland Louis « La démocratie et la décentralisation en France » in La cité moderne et les transformations du droit ; Cahiers de la Nouvelle journée ; n°4 ; 1925 ; p. 128-163. V. enfin : Mayeur Jean-Marie, « Démocratie chrétienne et régionalisme en France » in Mayeur Jean-Marie, Catholicisme social et démocratie chrétienne. Principes romains, solutions françaises ; Paris, Editions du Cerf ; 1986 ; p. 223-239.

[100] V. Renucci Florence, « Le démontage de l’empire colonial français dans les nouveaux manuels de droit de l’après-guerre (1949-1952) » in Frémigacci Jean, Lefeuvre Daniel et Michel Marc (dir.) ; op. cit. ;
p. 155-167.

[101] V. notamment Marrero Maria, L’empire du droit ou le droit international saisi par le fait colonial, le cas de l’Afrique, 1880-1922 ; Thèse ; Droit ; Montpellier I ; 2008.

[102] Renucci Florence, « La ‘décolonisation doctrinale’ ou la naissance du droit d’outre-mer (1946-début des années 1960) ; op. cit. ; p. 72. Les colonies unitaires avaient « une direction particulière » et un « gouverneur dépendant relevant directement du gouvernement central », tandis que les colonies fédérales étaient « des groupements de colonies placés sous l’autorité d’un gouverneur général » (Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 65 et 365).

[103] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 7-8.

[104] Ibid., p. 8.

[105] Ibid., p. 9.

[106] Ibid., p. 8. Nous renvoyons sur ce point à l’ensemble des manuels d’histoire coloniale.

[107] La convention de Saint-Germain-en-Laye, du 10 septembre 1919, venait « établir certaines zones de prohibition, notamment dans la plus grande partie de l’Afrique » (Ibid., p. 9).

[108] Une convention de Saint-Germain-en-Laye (distincte de la précédente) venait « prohiber les ‘alcools de traite’ » et établissait l’obligation de « frapper d’un droit minimum les autres alcools » (Ibid., p. 9).

[109] Aux termes de l’accord de Genève du 11 février 1925, l’importation et la vente de l’opium préparé devaient « constituer, dans chaque pays, un monopole public » et les Etats devaient s’engager à « supprimer graduellement l’usage de l’opium » (Ibid., p. 9).

[110] Ibid., p. 9.

[111] Plusieurs travaux ont été consacrés au droit du travail dans les colonies. Il importe en premier lieu de citer l’ouvrage – fondamental – de Pierre-François Gonidec : Droit du travail des Territoires d’outre-mer ; Paris, Lgdj ; 1958. Il importe également de mentionner les récents travaux de Florence Renucci : « L’élaboration du Code du travail outre-mer et la durée du travail en Afrique-Occidentale française » in Chatriot Alain, Join-Lambert Odile et Viet Vincent (dir.), Les politiques du travail (1906-2006) ; Rennes, Presses universitaires de Rennes ; 2006 ; p. 59-68 et « L’inspection du travail et le droit en Afrique noire au XXe siècle » in El-Mechat Samia (dir.), Les administrations coloniales ; Rennes, Presses universitaires de Rennes ; 2009 ; p. 253-263.

[112] Rolland Louis et Lampue Pierre, Précis de législation coloniale… ; op. cit. ; p. 242.

[113] Ibid., p. 242.

[114] Ce projet de convention prévoyait que le travail forcé devait « être supprimé dans le plus bref délai possible » (même si un certain nombre d’exceptions était prévu). Durant la période transitoire précédant la suppression, le travail forcé ne pouvait être exigé « que pour des fins publiques, et jamais pour le compte de particuliers » (Ibid., p. 245).

[115] Ibid., p. 242-243.

[116] Ibid., p. 245.

[117] Falconieri Silvia, « Pierre Lampué » in Renucci Florence (dir.) ; op. cit. ; p. 170.

ParPr. Anne LEVADE

Avant-propos : Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée

Avant-propos à la RMDP IV

Anne Levade
Professeur de droit public, Université Paris Est-Créteil
Président de l’Association Française de Droit Constitutionnel (Afdc)

Le juriste n’est guère accoutumé à envisager le droit à l’aune de sa spatialité. Bien sûr, les études de droit comparé tendent à se multiplier, tout spécialement ces dernières années. Toutefois, rares sont encore les projets de recherche qui ambitionnent d’appréhender un espace géographique dans sa globalité en postulant la cohérence sur les plans géographique, politique, géopolitique et historique d’un fonds commun dont il serait possible d’identifier les conséquences.

Tel est le défi lancé par le professeur Mathieu Touzeil-Divina et qui donna naissance au Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp) puis à la Revue qu’il a initiée.

Pourtant, à bien y réfléchir, l’entreprise peut sembler relever de l’évidence, particulièrement lorsqu’est en cause l’espace que constitue la Méditerranée. C’est la raison pour laquelle l’Association Française de Droit Constitutionnel (Afdc) a très spontanément et immédiatement accepté de s’associer à la deuxième journée d’études que le Lm-Dp a choisi d’organiser à l’Université du Maine sur le thème Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée.

En effet, outre les nombreux liens, académiques et personnels, qui unissent les juristes et, spécialement, les constitutionnalistes des différents Etats concernés, il ne faisait d’emblée aucun doute que, indépendamment des circonstances politiques propres à chacun d’eux, on ne pouvait être que frappé de la concomitance des questionnements et de la proximité des propositions de réformes envisagées. Point n’est ici question d’argumenter en vue de démontrer qu’existerait, à l’échelle des Etats de la Méditerranée, un modèle de justice constitutionnelle commun ; ce n’était d’ailleurs pas l’ambition des organisateurs de la manifestation. Les contributions qui suivent montreront en revanche que, sur la base d’un langage commun et confrontés à des défis qui, quoique résolument différents d’un point de vue conjoncturel, demeurent structurellement communs, l’ensemble des systèmes juridiques de Méditerranée y apportent des réponses que l’on peut au moins qualifier d’articulées. Le terrain de la justice constitutionnelle apparaît ainsi – l’expression fût-elle utilisée au point d’être parfois galvaudée – comme l’illustration d’un processus de fertilisation croisée au cours duquel les « juges constitutionnels » de Méditerranée s’observent, s’enrichissent de leurs expériences respectives et, au sens propre du terme, cherchent à se rencontrer en vue de partager leurs pratiques.

Parce que l’ambition première du Lm-Dp est de « comparer les comparaisons », la ou, plus exactement, les justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée constituent indiscutablement un champ de réflexion privilégié.

Qu’il soit ici permis au président de l’AFDC que je suis d’adresser des remerciements tout particuliers au professeur Touzeil-Divina de l’avoir retenu et d’avoir souhaité en faire la première occasion d’une collaboration. Ne reste plus qu’à formuler le vœu que d’autres thèmes nous réunissent bientôt et à souhaiter longue vie à la recherche sur le droit public en Méditerranée !

ParPr. Antoine MESSARRA

Compte rendu du colloque de Rabat (authenticité & acculturation)

Le professeur Antoine MESSARRA
(membre du Conseil constitutionnel du Liban)
nous a fait l’honneur et l’amitié
de rédiger un premier (et exceptionnel) retour sur
le premier colloque international (Rabat 2015)
du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public :

Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Son point de vue a paru les 27 et 28 novembre 2015
dans le quotidien libanais L’Orient Le Jour
ainsi qu’en introduction au numéro V de la RMDP.

Avec l’accord de l’intéressé en voici l’exposé.

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ParNicoletta PERLO

Un extrait de la RMDP III : Les Constitutions provisoires

Les Constitutions Provisoires,
une catégorie normative atypique
au cœur des transitions constitutionnelles en Méditerranée

Nicoletta Perlo
Maître de conférences, Université Toulouse I Capitole
membre du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, les Pays du bassin méditerranéen, et notamment les rives européenne et africaine, ont connu des transitions constitutionnelles d’ampleur, passant de régimes politiques autoritaires à des régimes démocratiques. Ces Pays présentent ainsi un grand intérêt pour l’étude comparative des périodes instables des transitions constitutionnelles démocratiques.

L’analyse des processus complexes, conduisant à la disparition d’un régime politique autoritaire et à l’instauration d’un régime démocratique, impose au juriste d’étudier l’ensemble des normes, matériellement et formellement constitutionnelles, qui contribuent au changement axiologique de l’ordre juridique. La succession de deux ordres constitutionnels ne saurait pas se réduire, en effet, à l’abrogation formelle de l’ancien ordre et à l’entrée en vigueur du nouveau. Bien au contraire, la transition se caractérise par des phases, marquées par l’adoption d’une pluralité d’actes juridiques, qui mettent fin au régime précédent, instaurent un régime intermédiaire et provisoire et conduisent à l’adoption de la nouvelle Constitution. La consolidation des institutions démocratiques conclut le processus transitionnel[1].

La présente étude retient ainsi une définition bien précise de la « transition »[2], excluant toutes les transformations politico-constitutionnelles qui ne conduisent pas à un changement radical du régime politique[3], ainsi que tout processus conduisant à l’affirmation d’un ordre juridique autoritaire[4]. En outre, nous limitons notre analyse à une phase spécifique du processus transitionnel, celle se situant entre l’abrogation de l’ordre juridique déchu et l’adoption de la nouvelle Constitution démocratique.

Ce stade intermédiaire de la transition a longtemps été oublié par la doctrine, qui a considéré cet « interrègne constitutionnel »[5] comme relevant du pur fait et non pas du droit, étant donné que, dans cette phase, aucune norme fondamentale stabilisée ne semble fonder un ordre juridique globalement efficace et sanctionné[6]. A partir de 1945, toutefois, quelques auteurs[7] commencent à s’intéresser aux actes normatifs adoptés dans cette période.

Ce réveil d’intérêt est lié aux grandes transformations politico-juridiques qui marquent l’après guerre. La reconnaissance du suffrage universel et l’affirmation des grands partis politiques de masse changent sensiblement la fonction de la Constitution ainsi que les procédures de son adoption. Désormais, le texte constitutionnel est un instrument d’intégration de sociétés plurielles et la phase pré-constituante se complexifie dans le but d’atteindre le consensus politique et social qui, seul, est capable de fonder une communauté civile et politique. Par conséquent, le stade intermédiaire de la transition dure plus longtemps et très souvent se caractérise par l’adoption de textes matériellement constitutionnels.

Les « interrègnes » des transitions démocratiques des Etats riverains de la Méditerranée suivent bien cette tendance. En particulier, l’Italie, la France, le Portugal, l’Espagne, l’Albanie, la Tunisie, l’Egypte et la Libye ont adopté, dans cette phase de la transition, des textes juridiques atypiques, que nous appelons « Constitutions provisoires »[8]. Ces actes, fondateurs d’un ordre constitutionnel provisoire, encadrent les gouvernements provisoires[9] et organisent l’adoption de la Constitution définitive. Ils donnent ainsi une réponse immédiate à l’exigence de rétablir l’ordre et la paix, ils attribuent une légitimité démocratique à l’autorité de fait et représentent des laboratoires précieux pour la conception de nouvelles solutions d’ingénierie constitutionnelle, respectueuses de l’Etat de droit. Par conséquent, l’étude des Constitutions provisoires contribue à la réflexion sur la nature et les fondements juridiques des transitions démocratiques ainsi qu’à l’approfondissement des procédures constituantes.

L’analyse comparative des Constitutions provisoires méditerranéennes permet, tout d’abord, d’identifier cette catégorie normative atypique, dont la validité est limitée dans le temps et le contenu, matériellement constitutionnel, est caractérisé par la présence de dispositions bien spécifiques (I). La comparaison nous conduit ensuite à étudier la raison d’être de tels actes. Au-delà de la fonction de pacification politique et sociale, celle de légitimation occupe une place centrale dans l’élaboration de ces textes. Par les Constitutions provisoires, des gouvernants auto-proclamés légitiment leur pouvoir et contribuent à la légitimation de la Constitution définitive, assurant ainsi l’effectivité du nouvel ordre constitutionnel et la réussite de la transition (II).

I. L’identification des Constitutions provisoires

Les Constitutions provisoires contredisent, sous deux profils, la catégorie normative traditionnelle de « Constitution ». Elles ne sont pas adoptées pour durer dans le temps, ayant, bien au contraire, une validité limitée (A). En outre, elles n’ont pas la forme constitutionnelle, étant donné que, le plus souvent, elles sont adoptées par des actes infra-constitutionnels. Toutefois, leur contenu est matériellement constitutionnel et présente des caractéristiques uniques, qui font des Constitutions provisoires une catégorie normative atypique du droit constitutionnel (B).

A. Une validité limitée dans le temps

La notion de « Constitution provisoire » semble former en soi un oxymore. Selon l’idéologie constitutionnaliste, la Constitution est en effet un texte normatif fondé sur un pacte collectif et volontaire qui doit s’inscrire dans la durée afin de construire un ordre stable de l’Etat. Toutefois, l’expérience nous oblige à constater que la vocation à la perpétuité des Constitutions modernes n’est qu’illusoire, les équilibres institutionnels et sociaux évoluant sans cesse et pouvant produire des ruptures et des renouveaux constitutionnels répétés. Or, si la Constitution éternelle n’est pas une donnée réelle, pourrait-on considérer que toutes les Constitutions sont, au fond, provisoires, puisque destinées, à termes, à être remplacées par un autre texte constitutionnel ? Dans ce cas, la distinction entre une Constitution « provisoire » et une Constitution « définitive » serait dépourvue de tout fondement.

Cependant, ce qui relève ici pour l’identification de la Constitution provisoire, n’est pas la durée effective de la validité du texte, mais l’intention originaire du constituant. Une Constitution « provisoire » est un texte qui est expressément conçu pour prévoir des règles à validité temporaire. En ce sens, elle contient les dispositions qui, de façon expresse ou parfois implicite, prévoient et organisent sa disparition. En quelque sorte, il s’agit d’un texte créé pour s’autodétruire, une fois sa mission remplie[10].

La fin de la validité du texte constitutionnel intérimaire correspond, en général, au moment de l’adoption de la Constitution définitive. Toutefois, chaque transition, selon ses exigences propres, peut renvoyer à des événements politico-juridiques différents.

En particulier, les Etats qui adoptent une Constitution provisoire lorsque les conflits sont encore en cours, ont tendance à lier l’échéance du texte non seulement à un acte juridico-constitutionnel précis, mais aussi à un fait historico-politique déterminé, comme la défaite de l’adversaire ou bien la libération du territoire national. Ainsi, en Italie, le décret-loi luogotenenziale du 25 juin 1944, n°151[11], adopté dans un pays encore en guerre, réglemente l’exercice du pouvoir législatif « jusqu’à l’élection du nouveau Parlement »[12], c’est-à-dire, une fois le territoire national libéré, le choix sur la forme républicaine ou monarchique de l’Etat opéré et la nouvelle Constitution adoptée par une Assemblée constituante élue à suffrage universel direct[13]. De même, la Déclaration constitutionnelle libyenne du 3 août 2011[14] organise la disparition des institutions et du texte constitutionnel provisoires « après la déclaration de libération »[15], c’est-à-dire une fois la chute du régime de Kadhafi déclarée.

En revanche, les autres pays méditerranéens se sont dotés de Constitutions provisoires une fois la guerre ou les conflits civils terminés. La validité du texte intérimaire se prolonge alors jusqu’à l’adoption de la Constitution définitive. Parfois, cette référence est explicite, comme dans le cas de la loi portugaise n°3 du 14 mai 1974[16] ou bien de la « Law on Major Constitutional Provisions » du 29 avril 1991[17], qui a régi la période intérimaire de la transition démocratique albanaise. D’autres fois, l’intention du constituant est implicite, mais elle peut être déduite de l’ensemble des dispositions constitutionnelles. C’est notamment le cas, en France, de la loi du 2 novembre 1945[18], qui prévoit que les pouvoirs attribués à l’Assemblée constituante expireront « le jour de la mise en application de la nouvelle Constitution […] ». Puisque l’Assemblée exerce des fonctions à la fois constituantes et législatives, il est évident qu’une fois la Constitution définitive adoptée, la réglementation provisoire perd sa validité. La Ley para la Reforma politica espagnole du 15 décembre 1976[19], approuvée par les Cortes organicas franquistes, n’explicite pas non plus la fin de sa validité. Le contenu de la Ley, toutefois, ne ment pas : elle rompt de façon nette avec le régime autoritaire en affirmant les principes d’un Etat démocratique, en prévoyant l’institution d’un Parlement bicaméral et en réglementant les aspects essentiels du processus législatif[20]. La Ley pose alors les bases pour la future organisation des élections générales et l’adoption d’une nouvelle Constitution. De même, la Déclaration constitutionnelle égyptienne du 30 mars 2011[21] révèle implicitement la nature provisoire de son pouvoir constituant. L’article 60 prévoit en effet l’élection d’une Assemblée constituante qui « préparera un nouveau projet de Constitution pour le pays […] » et l’article 61 établit un terme aux prérogatives exceptionnelles exercées par le Conseil suprême des forces armées pendant la période intermédiaire.

La transition tunisienne présente, enfin, la particularité d’avoir conduit à l’adoption de deux constitutions provisoires, fondatrices de deux ordres constitutionnels provisoires distincts au sein de la même période intermédiaire. Par conséquent, les deux textes lient leurs disparitions respectives à des événements différents. Le décret-loi du 23 mars 2011[22], adopté par le Président de la République par intérim, prévoit que sa validité se termine suite à l’élection de l’Assemblée nationale constituante[23]. En revanche, la Loi constituante n° 2011-6 du 16 décembre 2011[24], adoptée par une commission ad hoc de l’Assemblée constituante nouvellement élue, lie sa disparition à l’adoption de la nouvelle Constitution[25].

B. Un contenu matériellement constitutionnel

Le deuxième aspect qui permet d’identifier une Constitution provisoire est le contenu de ce texte. La forme de la norme, en effet, n’est pas un critère fiable, étant donné que, très souvent, il s’agit d’actes pour lesquels n’ont pas été prévues des procédures d’adoption et/ou de révision renforcées[26]. Fréquemment, ils sont issus d’un acte unilatéral émis par la nouvelle autorité de fait, qui, en dehors de toute légitimation démocratique[27], s’auto-attribue le pouvoir constituant provisoire. Même si les constituants consacrent presque toujours les textes en tant que « lois constitutionnelles »[28], cette prévision ne saurait pas suffire en l’absence de conditions renforcées pour la révision de leurs dispositions. Dans l’espace méditerranéen, seuls deux Etats ont adopté une Constitution provisoire formellement constitutionnelle. Il s’agit de l’Albanie[29] et de la Lybie[30].

La raison pour laquelle les Constitutions provisoires sont si rarement dotées d’une forme constitutionnelle est à rechercher dans leur nature de textes « relais » [31], adoptés provisoirement pour accompagner et régir le passage d’un ordre juridique à un autre. Après une révolution, un coup d’Etat, une guerre civile, les Constitutions provisoires représentent la toute première formalisation de l’équilibre précaire atteint entre les acteurs civils, politiques et militaires de la transition. Ces textes sont issus d’un pacte politique, formel[32] ou informel, négocié entre les parties, qui fixe les règles de la trêve institutionnelle et sociétale provisoirement atteinte. En cela, les Constitutions provisoires sont une illustration éclairante des théories institutionnalistes[33]. Si l’adoption de la Constitution définitive, strictement encadrée par des règles et des procédures démocratiques, peut faire oublier que ce texte existe en vertu d’un ordre concret qui le précède et qui l’exprime, la Constitution provisoire, adoptée dans l’urgence par des pouvoirs dépourvus souvent de toute légitimité démocratique, nous dévoile les procédures institutionnelles de la vie de l’Etat, qui se tissent inlassablement entre chaque discontinuité constitutionnelle[34]. La Constitution provisoire, en tant qu’acte juridique volontaire, fixe, formalise l’ensemble normatif matériel, issu de la composition des tensions en présence[35]. De par ses règles, ce texte marque un tournant décisif de la transition : il fonde un ordre constitutionnel provisoire, en déterminant une césure nette avec le régime juridique précédent, en organisant les institutions provisoires et en encadrant la procédure constituante pour l’adoption d’une Constitution définitive. Les dispositions des textes provisoires ont alors une dimension temporelle très particulière : elles règlent le passé, organisent le présent et préparent le futur. En cela, les Constitutions provisoires présentent un contenu typique, matériellement constitutionnel, qui permet de les identifier en tant que telles.

L’étude des Constitutions provisoires méditerranéennes semble conforter cette analyse. En premier lieu, les textes provisoires, dans la plupart des cas, se positionnent explicitement par rapport aux ordres juridiques précédents[36]. Les constituants provisoires prévoient : ou bien le maintien en vigueur des normes constitutionnelles du régime précédent, dans le respect des nouvelles dispositions provisoires[37] ; ou bien la suspension de la validité de la norme fondamentale de l’ordre autoritaire[38] ; ou encore l’abrogation définitive[39].

Tous les textes méditerranéens organisent ensuite un système constitutionnel provisoire. En ce sens, les Constitutions provisoires sont des véritables laboratoires, offrant la possibilité aux gouvernants d’expérimenter des nouveaux mécanismes constitutionnels démocratiques. La forme de gouvernement parlementaire est souvent privilégiée, puisqu’elle est considérée comme la plus à même de marquer la rupture avec le régime dictatorial[40]. Cependant, dans de nombreux cas, l’institution immédiate d’un ordre entièrement démocratique se révèle impossible. Dans des contextes encore troublés, l’exigence de maintien de l’ordre rend parfois nécessaire l’établissement d’un exécutif très fort ou la concentration des pouvoirs dans les mains d’un seul organe, au détriment des principes de l’Etat de droit[41]. Les dispositions régissant une procédure constituante démocratique sont alors la promesse du passage à une phase ultérieure, stabilisée, dans laquelle un régime démocratique pourra être réalisé.

Les Constitutions méditerranéennes plus récentes, et notamment, celles albanaise, libyenne et égyptienne, présentent un autre trait caractéristique. Ces textes contiennent des catalogues de droits et de libertés fondamentaux très fournis, même en l’absence d’institutions qui puissent garantir leur application effective. Les constituants provisoires manifestent ainsi leur volonté de rompre radicalement avec le passé autoritaire et semblent préconiser les fondements du pacte constitutionnel à venir. Cela revêt une fonction de légitimation démocratique des institutions provisoires très importante, à la fois, à l’intérieur et à l’extérieur du pays. D’une part, les nouvelles forces dominantes rassurent les citoyens sur le changement radical qui s’annonce, malgré la persistance, très souvent, d’un régime provisoire foncièrement autoritaire. D’autre part, les pouvoirs provisoires se légitiment vis-à-vis de la communauté internationale, manifestant leur volonté de se rallier aux principes fondateurs du constitutionnalisme et à la doctrine des droits de l’homme.

Enfin, toutes les Constitutions provisoires méditerranéennes encadrent la procédure constituante qui conduira à l’adoption d’une nouvelle Constitution, achevant la transition démocratique. Les procédures instituées s’organisent toutes autour d’une élection à suffrage universel, qu’elle soit législative ou bien constituante, gage de la légitimité démocratique de la nouvelle norme suprême. Dans la plupart des cas, les textes prévoient l’élection directe d’une Assemblée constituante, à laquelle sont souvent attribués d’autres pouvoirs[42]. Dans d’autres cas, la Constitution provisoire prévoit que la Constitution définitive soit adoptée par une commission issue de l’assemblée législative[43].

L’étude de ces textes, nous conduit à constater que, souvent, la Constitution provisoire est formée par plusieurs actes juridiques, qui, adoptés tout au long de la période intermédiaire de la transition, contribuent à intégrer ou bien à amender le premier acte constitutionnel adopté. La phase d’interrègne peut en effet durer longtemps et, bien évidemment, les équilibres entre les forces en présence évoluent. Les révisions du pacte originaire sont alors souhaitables, étant donné que cette période est consacrée à rechercher un accord capable de fonder une communauté civile et politique stabilisée. Dans les cas où une pluralité d’actes contribue à régler le statut de l’ordre juridique précédent, à organiser le système constitutionnel provisoire et à encadrer la procédure constituante, nous considérons qu’il existe un « bloc de constitutionnalité provisoire »[44].

La transition démocratique portugaise, par exemple, s’est déroulée au travers d’une succession d’actes à valeur constitutionnelle qui, réunis, en vertu de leurs contenus, forment bien un bloc constitutionnel provisoire[45]. De même la transition albanaise, dont la phase intermédiaire a duré sept ans, se caractérise par un ensemble de textes successifs qui complètent et amendent la Law on Major Constitutional Provisions[46]. En Espagne, la Ley para la reforma politica est complétée par une série d’actes indispensables pour préparer le terrain à l’organisation d’élections libres et démocratiques[47]. En Italie, bien que la doctrine majoritaire considère que deux Constitutions provisoires ont régi la transition démocratique[48], nous estimons que le décret-loi n° 151/1944 et le décret législatif n° 98/1946 forment un bloc unique, un seul ordre constitutionnel provisoire ayant existé pendant cette période[49]. En France, enfin, nous considérons que la loi constitutionnelle du 2 novembre 1945, communément définie par la doctrine comme la Constitution provisoire[50], fait en réalité partie d’un bloc constitutionnel, formé également par l’ordonnance du 9 août 1944, portant rétablissement de la légalité républicaine sur le territoire continental. Les deux textes sont adoptés par le même organe, le Gouvernement provisoire de la République française, et, ensemble, contribuent, d’abord, en 1944, à régler le passé, en déclarant l’inexistence juridique du gouvernement Pétain, et ensuite, en 1945, une fois la guerre terminée, à organiser le présent et préparer l’avenir d’un nouvel ordre constitutionnel.

II. La fonction légitimante des Constitutions provisoires

Les Constitutions provisoires fournissent une réponse à deux enjeux primordiaux, communs à toutes les transitions : le rétablissement de l’ordre public et de la paix sociale et la légitimation du nouveau gouvernement et de ses actes juridiques. Les deux défis sont étroitement liés. La légitimité du pouvoir et des actes normatifs influence en effet l’effectivité du nouvel ordre juridique[51], avec des conséquences importantes sur le maintien de l’ordre. La légitimation des gouvernements provisoires et de leurs actes est donc la fonction la plus importante des Constitutions provisoires (A). L’analyse systématique des textes nous révèle ensuite les stratégies de légitimation adoptées par les forces en présence, afin de mener à bien la transition démocratique (B).

A. Une fonction multidirectionnelle

La fonction légitimante des Constitutions provisoires concerne, à la fois, le gouvernement provisoire (i) et la Constitution définitive (ii).

  1. La légitimation du gouvernement provisoire

Si les citoyens croient en la légitimité des nouveaux gouvernants, ils adhéreront plus facilement au nouveau projet politique, en se soumettant aux règles édictées pour mener à bien la transition démocratique[52].

Mais comment un gouvernement issu d’une révolution ou d’un conflit interne peut induire la croyance des citoyens en sa légitimité, autrement dit en son bon droit d’exercer le pouvoir et d’adopter régulièrement des actes juridiques ? Avant l’adoption de toute Constitution provisoire, en effet, le nouveau gouvernement est un gouvernement de fait, c’est-à-dire qu’il s’installe en dehors de toute procédure encadrée[53] et n’est initialement soumis à aucune limitation juridique de ses prérogatives[54].

Suivant la réflexion de Max Weber, deux options de légitimation sont possibles dans ce cas[55]. La croyance en la légitimité du nouveau pouvoir et de ses actes peut s’établir en vertu du charisme extraordinaire du leader de la transition[56], ou elle peut se fonder sur « la légalité des règlements arrêtés et du droit de donner des directives qu’ont ceux qui sont appelés à exercer la domination »[57].

Sans doute, un leader charismatique peut jouer un rôle très important pour la réussite de la transition, en légitimant son gouvernement et l’ensemble du processus démocratique de par la force de son exemplarité et de son histoire politique et personnelle. Toutefois, dans les pays méditerranéens analysés, les transitions ont été menées plus par des forces collectives, représentées par des institutions comme l’armée, les partis démocratiques opposés aux régimes précédents et les monarques[58].

L’approche légale-rationnelle wébérienne semble ainsi permettre une analyse plus adaptée aux cas méditerranéens. Le respect par les pouvoirs en place de règles qu’ils ont eux-mêmes établies et auxquelles ils se sont volontairement soumis, contribue de façon déterminante au processus de légitimation des nouvelles institutions et des normes adoptées. Ainsi, l’entrée en vigueur de la Constitution provisoire permet, à la fois, de transformer un gouvernement de fait en gouvernement de droit et de légitimer ainsi les institutions de la période intermédiaire. Le texte crée en effet un ordre constitutionnel, bien que provisoire, qui limite les prérogatives des organes du pouvoir, en devenant le paramètre de la légalité des actions de ces derniers.

Toutefois, dans le cadre des transitions démocratiques, la légitimité d’un gouvernement ne saurait pas correspondre tout simplement à sa légalité, c’est-à-dire à son respect d’une norme supérieure, en faisant abstraction de son contenu et des valeurs véhiculées par celle-ci[59]. Si la légitimité est une relation de conformité entre l’idée que l’on se fait de ce que doivent être les normes et le pouvoir dont elles émanent et ce qu’ils sont réellement[60], la légitimité démocratique implique que les détenteurs du pouvoir et les lois adoptées soient conformes aux souhaits de la majorité, dans le respect des droits de l’homme. Certes, la légalité des normes ainsi que du pouvoir qui les adopte contribuent à renforcer leur légitimité et leur effectivité, mais une norme légale ou un pouvoir légal peuvent être illégitimes au vu des valeurs démocratiques[61].

La Constitution provisoire contribue alors à légitimer les nouveaux pouvoirs à la condition qu’elle soit fidèle à la philosophie de la révolution dont elle est issue. Elle doit suspendre ou abroger l’ordre juridique autoritaire pour instituer un nouvel ordre, inspiré des principes de l’Etat de droit. S’explique ainsi la tendance actuelle des constituants provisoires d’inscrire dans les Constitutions provisoires des véritables catalogues de droits et de libertés[62]. L’organisation des institutions provisoires doit également répondre aux exigences démocratiques en ce qui concerne leur mandat et leur fonctionnement. Sur ce point les expériences diffèrent, puisque l’instabilité de la période intermédiaire peut rendre nécessaire le recours à des compromis qui, tout en allant au détriment du caractère démocratique du système, sont essentiels pour la réussite de la transition. Deux éléments demeurent incontournables pour assurer la légitimité démocratique du gouvernement provisoire : la prévision d’élections libres et sincères, à suffrage universel direct, et l’organisation d’une procédure constituante impliquant la participation des citoyens.

Exception faite pour le texte albanais[63], la totalité des Constitutions provisoires méditerranéennes annonce et réglemente la tenue d’élections. Or, l’élection peut concerner les institutions provisoires, si la Constitution provisoire est adoptée par un pouvoir auto-proclamé[64], et/ou l’Assemblée constituante[65].

Quant à la procédure constituante, pour en assurer le caractère démocratique, dans l’espace méditerranéen, deux solutions sont adoptées : l’Assemblée constituante est élue par le peuple, par un scrutin capable de représenter l’ensemble des forces politiques de la Nation[66] ; ou bien le pouvoir législatif, directement élu, nomme une Commission chargée d’élaborer un projet de Constitution[67]. L’approbation de la Constitution peut inclure la participation directe du peuple, via un référendum[68], ou bien comporter un vote, à une large majorité, de l’organe élu[69], représentant des citoyens.

   2. La légitimation de la Constitution définitive

La fonction légitimante de la Constitution provisoire n’est pas limitée au gouvernement provisoire, mais elle s’étend également au pouvoir constituant et à la Constitution définitive. A ce titre, une précision s’impose. La relation entre la Constitution provisoire et la Constitution définitive doit être analysée à l’aune de la notion de « légitimité » et non pas de celle de « légalité ». Légale est une norme qui est conforme à la norme supérieure. Or, la Constitution provisoire ne fonde pas la validité-légalité de la Constitution définitive. La Constitution provisoire et la Constitution définitive fondent deux ordres juridiques, distincts et séparés. Certes, la Constitution provisoire pose des règles concernant la procédure constituante et parfois impose des contenus au texte constitutionnel définitif, mais cela ne lie pas le pouvoir constituant définitif, qui reste juridiquement libre dans son action. Les contraintes prescrites sont d’ordre politique et leurs conséquences juridiques doivent être appréciées en termes de légitimité.

Ainsi, la conformité procédurale et substantielle de la Constitution définitive aux règles établies par la Constitution provisoire est un facteur important de légitimité pour la norme constitutionnelle finale, puisque, suivant toujours l’approche wébérienne, elle peut induire les individus à croire à la légalité de la procédure suivie et à la légalité du texte adopté. Soyons clairs, la croyance en la légalité ne signifie pas que la norme est réellement légale[70], mais cela induit les destinataires de la norme à la considérer comme légitime et donc à s’y soumettre, garantissant l’effectivité du système. Dans les transitions que nous étudions, la légitimité est aussi fonction du caractère démocratique des procédures constituantes et des principes affirmés par la Constitution provisoire.

Certes, la Constitution provisoire est seulement l’un des facteurs de légitimation de la Constitution définitive. Pendant la procédure constituante, et tout au long de la période intermédiaire, les équilibres politiques et sociaux évoluent sans cesse, donnant vie à des nouveaux ordres informels, à des nouvelles « constitutions matérielles », selon l’expression de Mortati. L’intensité du rapport de légitimation entre la Constitution provisoire, d’une part, et le pouvoir constituant et la Constitution définitive, d’autre part, est alors étroitement liée à la capacité de la première de refléter l’ensemble des règles informelles exprimées par l’équilibre des forces politico-sociales en présence, tout au long de la période intermédiaire[71]. Cela explique la création diffuse de blocs constitutionnels provisoires. L’ordre provisoire adapte ses règles aux changements sociaux et politiques, induits souvent par l’organisation d’élections législatives ou constituantes.

La transition portugaise en est un exemple. Entre le premier texte du bloc constitutionnel provisoire, adopté le 14 mai 1974, et le dernier, la deuxième Plateforme constitutionnelle du 26 février 1976, les équilibres entre les acteurs de la transition ont fortement changé. Si dans une première phase le Mouvement des forces armées est le moteur de la Révolution, après les élections législatives, il en devient un simple garant, laissant la place aux forces politiques et civiles[72]. Les règles de la procédure constituante accompagnent donc l’évolution des rapports entre les forces politiques, jusqu’à ce que ces rapports soient traduits en droit par la Constitution définitive.

B. Une fonction inscrite dans la stratégie transitionnelle

La fonction de légitimation des Constitutions provisoires est étroitement liée à la stratégie adoptée par les forces dominantes afin de mener à bien la transition démocratique. L’analyse juridique permet en effet de constater que ces actes traduisent en droit le choix politique opéré entre deux typologies principales de transition : la transition « par compromis » et la transition « par élimination du régime précédent » [73]. Nous pouvons alors identifier deux typologies de Constitutions provisoires : les Constitutions provisoires « de la continuité » et les Constitutions provisoires « de la rupture ».

Statistiquement, la première typologie est plus fréquente que la deuxième. Les transitions démocratiques par compromis, en effet, ont plus de chances de réussite. Les accords atteints entre les tenants de l’ancien régime et les vainqueurs permettent de dégager un consensus pacifiant, qui peut jeter des bases solides pour une coexistence future et durable entre tous les membres de la société (i). En revanche, l’élimination des vaincus de toute forme d’exercice du pouvoir et de toute participation à la reconstruction de l’Etat peut, certes, fortifier, dans un premier temps, les vainqueurs, mais, sur le long terme, elle peut engendrer des déséquilibres importants. La société reste, en effet, divisée, puisque fondée sur le principe d’exclusion d’une partie à l’avantage des autres[74] (ii). Les transitions démocratiques en Méditerranée confirment cette tendance.

  1. Les Constitutions provisoires « de la continuité »

La plupart des Constitutions provisoires étudiées sont l’instrument d’une stratégie légitimante consistant à faire apparaître qu’une partie de la procédure constituante est fondée sur les normes de l’ordre juridique précédent. Bien entendu, il ne s’agit que d’une fiction, puisque le nouvel ordre provisoire introduit, dans tous les cas, un régime politique et une forme d’Etat nouveaux, porteurs d’une conception différente de la relation entre les gouvernants et les gouvernés et de la finalité de l’action publique. Toutefois, dans le cadre de transitions où le régime précédent bénéficie encore d’une certaine légitimité et les forces opposées ne sont pas assez fortes pour s’imposer l’une à l’autre, la prétendue continuité entre les deux ordres sert les intérêts d’une transition négociée et pacifique. La dissimulation de la rupture de l’ordre juridique assure un effet de légitimation, bien que partiel : la Constitution provisoire apparaît légitime puisque le pouvoir qui l’a adoptée, en apparence, ne viole pas les règles de l’ordre constitutionnel déchu. Ainsi, la procédure constituante régie par ce texte acquière une légitimité qu’elle transmet par ricochet à la Constitution définitive. Le rattachement au passé ne saurait, toutefois, pas suffire à légitimer la transition démocratique. Pour cela, il faut que, en même temps, la volonté d’instaurer un régime démocratique soit clairement annoncée par la Constitution provisoire et que, en ce sens, soient enclenchées des procédures électorales législatives et constituantes.

Ainsi, en 2011, les tunisiens, dans la première phase de la transition, tentent de passer à un nouvel ordre constitutionnel dans le respect de la Constitution du régime précédent. L’intention des nouvelles forces dominantes est celle d’attribuer le pouvoir législatif au nouveau Président intérimaire. Puisque, toutefois, cela constitue une violation manifeste de la Constitution de 1959, des mesures « d’ingénierie constitutionnelle »[75] sont élaborées afin de garantir une légalité apparente, alors que, dans les faits, elles contournent les règles constitutionnelles. L’apparente continuité constitutionnelle est toutefois gage de légitimité pour le Président par intérim, qui, fort de cette assise, le 23 mars 2011, adopte un décret-loi[76], qui fonde le premier ordre constitutionnel provisoire. Cette première Constitution provisoire, en dépit de la fiction procédurale, formalise l’exigence d’un changement radical de la forme d’Etat et organise le passage vers un régime démocratique attribuant la souveraineté au peuple.

La transition démocratique espagnole a été aussi conduite en passant par un texte de rupture dissimulée. Après la mort du dictateur Franco, la faiblesse des parties opposées, la volonté de paix de la plupart des espagnols et l’engagement du roi en faveur du changement[77] conduisent le gouvernement Suarez à mettre en place une stratégie juridique capable d’assurer une transition intégrant, à la fois, l’opposition et les franquistes. La Ley para la Reforma politica est approuvée par les Cortes organicas franquistes dans le respect de la procédure de révision prévue par la Constitution de la dictature. Sous le voile de la légalité franquiste, cet acte constitutionnel, en cinq articles, rompt de façon nette avec le régime autoritaire affirmant la suprématie de la loi, la souveraineté populaire et l’inviolabilité des droits[78]. La voie vers l’approbation d’une Constitution démocratique définitive est ainsi ouverte.

De même, en Italie, le pouvoir constituant provisoire de 1944 s’appuie largement sur la légitimité de l’ordre monarchique pour fonder la légitimité du bloc constitutionnel provisoire, qui, de fait, change radicalement la forme de l’Etat italien[79]. Les decreti luogotenenziali imposent, en effet, l’organisation d’un référendum qui conduit à la proclamation de la République et contiennent des dispositions qui préconisent la nouvelle forme d’Etat démocratique et pluraliste.

Il est à noter que dans cet ensemble de cas, le pouvoir constituant provisoire est un organe de l’ordre précédent. Cela nourrit davantage la fiction et a une fonction de pacification indéniable. Toutefois, cet organe, au moment où la transition vers un nouvel ordre a été enclenchée, n’est plus investi par l’ordre juridique précédent. Désormais, il agit « comme un organe provisoire du nouvel ordre »[80].

   2. Les Constitutions provisoires « de la rupture »

La Constitution provisoire de la rupture entend manifester la disparition formelle et matérielle du régime précédent. Elle est alors adoptée par un organe totalement nouveau, délié du régime précédent.

L’étude des cas concrets nous dévoile, cependant, que la réalité est toujours plus ambiguë des modèles « purs » que les juristes peuvent élaborer pour essayer de comprendre, de façon synthétique, des phénomènes complexes. Si les Constitutions de la continuité cachent une césure constitutionnelle et institutionnelle profonde avec le régime précédent, les Constitutions de la rupture sont souvent issues et modelées par des compromis, conclus entre les nouveaux pouvoirs et les tenants de l’ancien régime[81]. Ce sont d’ailleurs ces compromis qui, souvent, assurent la réussite de la transition. La rupture, comme la continuité, n’est donc qu’apparente, un instrument au service d’une stratégie de légitimation dont la Constitution provisoire est le fidèle miroir.

Le passage du régime de Vichy à la IVe République française est l’exemple d’une transition conduite par des textes constitutionnels de très forte rupture. Une rupture qui passe tout d’abord par la négation de l’existence juridique du gouvernement de Vichy, réduit au simple rang d’autorité de fait par l’article 7 de l’ordonnance du 9 août 1944. La césure avec le passé n’est toutefois pas si radicale. Le gouvernement provisoire de 1944, autoproclamé à la veille du débarquement des Alliés en Normandie, et incarné par le Comité français de la Libération nationale, tente de renouer avec les lois constitutionnelles de 1875, qui juridiquement demeurent en vigueur[82]. La volonté, manifestée dans l’intitulé de l’ordonnance de 1944, de rétablir la légalité républicaine, montre le désir de fonder la légitimité d’un gouvernement nouveau et révolutionnaire sur la légalité de la IIIe République[83]. En réalité, le ralliement au passé n’est que symbolique, puisque la structure du gouvernement provisoire ne se conforme pas aux dispositions de 1875. Une fois le conflit terminé, l’organisation du référendum du 21 octobre 1945, marque la rupture définitive avec l’ordre constitutionnel de 1875. Les Français s’expriment en faveur de l’adoption d’une nouvelle Constitution et la loi du 2 novembre 1945 organise la procédure constituante et encadre les institutions provisoires selon des principes tout à fait nouveaux.

La Constitution provisoire portugaise est aussi un exemple éclairant de cette typologie de textes. Suite au coup d’Etat militaire soutenu par le peuple qui, en 1974, met fin au régime autoritaire de Salazar, un pouvoir nouveau, le Mouvement des Forces Armées, adopte l’ensemble des actes constitutionnels provisoires. La procédure constituante est organisée dès 1975, au travers de deux « Plateformes d’accord constitutionnel ». La première est conçue unilatéralement par les militaires et imposée par le MFA aux partis politiques. La deuxième intervient après l’élection de l’Assemblée constituante (25 avril 1975) et elle est issue d’un accord bilatéral entre le MFA et les partis politiques. Elle conduit à la formation d’une Assemblée constituante politiquement hétérogène, qui, sans aucune intervention politique des militaires, approuve la Constitution définitive du 2 avril 1976.

La transition constitutionnelle égyptienne n’est pas issue d’un coup d’Etat militaire, mais elle a également été régie par les forces armées en rupture manifeste avec le régime précédent. Sous la pression populaire, le président Moubarak cède le pouvoir au Conseil suprême des Forces armées, qui dans un premier temps agit dans la continuité du régime précédent, adoptant des amendements à la Constitution de 1971, approuvés par référendum le 19 mars 2011. Dix jours après, toutefois, le Conseil s’érige en pouvoir constituant provisoire édictant une Déclaration constitutionnelle qui rompt de façon nette avec l’ancien régime et introduit un nouvel ordre constitutionnel provisoire. De nombreuses institutions du régime précédent sont toutefois maintenues, notamment la magistrature et la Cour constitutionnelle. La rupture impose ainsi la coexistence entre les tenants de l’ancien régime et les fondateurs du nouvel ordre, ce qui oblige la recherche permanente de compromis pour pouvoir gouverner[84].

En Albanie, la rupture symbolique avec le régime précédent est évidente. La Constitution provisoire du 21 mai 1991 est adoptée par un Parlement pluraliste, issue des premières élections libres depuis soixante-six ans. Le texte supprime toute référence au « socialisme » et fonde un ordre constitutionnel provisoire inspiré des principes de l’Etat de droit et basé sur un régime parlementaire. Toutefois, l’analyse des dynamiques politiques qui ont régi la transition nous dévoile qu’en réalité les tenants de l’ancien régime n’ont pas été éliminés du système. Bien au contraire, l’ancien parti communiste unique de la République populaire socialiste d’Albanie gagne les premières élections législatives et le premier secrétaire du parti, Ramiz Alia, est élu Président de la République. Un gouvernement de coalition est alors formé et cela conduit à l’adoption de la Constitution provisoire, qui est donc issue d’un compromis entre les nouvelles forces politiques et les anciennes. La stabilisation des équilibres tardera à s’établir. Des périodes de « règlements des comptes » avec le passé viendront[85], mais la Constitution définitive, sept ans après, sera l’expression d’un consensus politique et social capable d’intégrer les forces du passé.

Le cas libyen constitue, en revanche, un exemple de rupture radicale et sans compromis avec le passé. Cela s’explique par le fait que la chute du régime de Mouammar Kadhafi laisse un véritable vide institutionnel et constitutionnel dans le pays. D’une part, les institutions politiques n’avaient d’autre légitimité que celle dérivant du pouvoir charismatique du Guide et aucun mouvement d’opposition politique structuré n’existait au moment de la révolution[86]. D’autre part, aucun texte constitutionnel n’était en vigueur en 2011[87]. Ainsi, après l’effondrement du régime, toute continuité institutionnelle et juridique était matériellement impossible et la création d’organes politiques, complètement nouveaux, s’est imposée. Dès février 2011, est constitué le Conseil national de transition, une autorité politique qui devait conduire le combat contre le régime et régir la transition post-conflit. Préconisant la fin de Kadhafi, le 3 août 2011, le Conseil adopte une Déclaration constitutionnelle pour régir la phase de reconstruction post-conflictuelle. Toutefois, dès les élections législatives du 7 juillet 2012, les tensions dans le pays augmentent. L’absence d’une société civile dotée d’une culture politique et démocratique, la persistance d’une structure sociétale presque féodale, les revendications autonomistes dans l’Est du pays et l’expansion de l’intégrisme religieux sont parmi les facteurs ayant contribué à casser l’unité des acteurs qui avaient combattu Kadhafi et son régime. Une fois la libération déclarée, « les alliés d’hier deviennent les ennemis d’aujourd’hui »[88] et, quatre ans après la révolution, l’échec de la transition démocratique est incontestable[89].

 

[1] Pour Jean-Pierre Massias, le Droit constitutionnel de la transition démocratique recouvre « l’ensemble des processus constitutionnels ayant pour objet, d’une part, le remplacement des normes constitutionnelles totalitaires par des normes constitutionnelles démocratiques et, d’autre part, l’application effective de ces normes » (Id., Droit constitutionnel des Etats d’Europe de l’Est ; Paris, Puf ; 2008 ; p. 38).

[2] La notion de « transition » acquière de multiples significations non seulement au sein des différentes disciplines des sciences humaines et sociales, mais aussi au sein même de la discipline juridique. V. De Vergottini Giuseppe, Le transizioni costituzionali ; Bologne, Il Mulino ; 1998 ; p. 162-163.

[3] Le passage de la IVe à la Ve République française est donc exclu de notre champ d’étude.

[4] Nous associons, en effet, le constitutionnalisme à la notion de Constitution moderne, en considérant que, désormais, la notion de Constitution ne peut être appréciée qu’à l’aune de cette idéologie. En ce sens, V. Beaud Olivier, La puissance de l’Etat ; Paris, Puf ; 1994 ; p. 259 ; Rubio Llorente Francisco, « Constitucion (derecho constitucional) » in Enc. Juridica basica ; Civitas, Madrid ; vol. I ; 1995 ; p. 1525.

[5] Carré de Malberg Raymond, Contribution à la théorie générale de l’Etat ; Paris, Sirey ; 1922 (réimpression par Cnrs 1962) ; p. 497.

[6] Bobbio Norberto, Teoria della norma giuridica ; Turin, Giappichelli; 1958 ; p. 4.

[7] Mortati Costantino, La Costituente, Roma, 1945; Quoc Dinh Nguyen, « La loi du 2 novembre 1945 » in Rdp, 1946, p. 68 ; Prelot Marcel, Précis de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1949, p. 307 ; Onida Valerio, « Costituzione provvisoria » in Digesto Discipline pubblicistiche, vol. IV, Torino, 1990 ; Beaud Olivier, La puissance de l’Etat, op. cit., p. 267 ; Zimmer Willy, « La loi du 3 juin 1958 : contribution à l’étude des actes pré-constituants » in RDP, 1995, p. 385 ; Pfersmann Otto, in Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2006, p. 101 ; Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire » in RFDC, n°3, 2007, p. 513-534 ; Massias Jean-Pierre, Droit constitutionnel des Etats d’Europe de l’Est, op. cit., p. 17.

[8] Par le passé, la doctrine a utilisé d’autres appellations pour définir ces textes à valeur constitutionnelle, et notamment celles de « pré-constitutions » (Beaud Olivier, La puissance de l’Etat ; op. cit. ; p. 267), « constitutions transitoires » (Pech Laurent, « Les dispositions transitoires en droit constitutionnel » in Rrj, 1999, p. 1412) et « petites constitutions » (Pfersmann Otto, in Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel, op. cit., p. 101; Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions », cit., p. 513-534).

[9] On distingue le Gouvernement, qui représente le pouvoir exécutif, du gouvernement, qui désigne l’ensemble des gouvernants de l’Etat qui possède le pouvoir politique.

[10] L’étymologie du mot « provisoire » rend compte du caractère particulier de cette typologie normative. Dans une étude consacrée à la notion de « provisoire », Paul Amselek explique que ce mot naît comme dérivé du terme juridique « provision », qui, au XVe siècle, renvoyait à une décision judiciaire provisoire, adoptée « avant que la décision à prendre soit arrêtée définitivement ». Le but de la provision était de « pourvoir à des besoins immédiats plus ou moins urgents pendant la période d’attente, mais aussi de préparer ou d’aider la prise de mesures définitives » (Id., « Enquête sur la notion de provisoire » in Rdp ; 2009 ; n°1, p. 7-11). Pour cette raison nous privilégions l’expression de « Constitution provisoire » à d’autres appellations. Elle permet, en effet, de mettre en exergue la temporalité spécifique de ces textes, ainsi que leur fonction de relais entre deux ordres normatifs.

[11] Une fois la guerre terminée, ce décret-loi est amendé et intégré par le décret législatif luogotenenziale n°98 du 16 marzo 1946 (G. U. n°69 du 23 mars 1946).

[12] Art. 4.

[13] Art. 1.

[14] Texte en française disponible sur : http://mjp.univ-perp.fr/constit/ly2011.htm.

[15] Art. 30.

[16] Préambule à la loi, in Diario do Governo, n°112, I Série, 14 mai 1974, pp. 620-622, https://dre.pt.

[17] L’art. 44, 1er al. Traduction en anglais du texte sur : http://eudo-citizenship.eu.

[18] Art. 6, loi cit., JORF du 3 novembre 1945 p. 7159.

[19] BOC, n°4, 5 janvier 1975.

[20] Kaminis Georges, La transition constitutionnelle en Grèce et en Espagne ; Paris, Lgdj ; 1993 ; p. 143-149.

[21] http://mjp.univ-perp.fr/constit/eg2011a.htm.

[22] JORT, n°20 du 25 mars 2011.

[23] Art. 1er.

[24] JORT, n°97 des 20 et 23 décembre 2011.

[25] Art. 1er.

[26] Selon la théorie de la hiérarchie des normes, en effet, « il y a forme constitutionnelle dès lors qu’il existe une procédure spécifique et renforcée de la production normative ». Favoreu Louis et al., Droit constitutionnel ; op. cit. ; p. 73.

[27] Trois cas font exception à cette absence de légitimation démocratique. La loi constitutionnelle française du 2 novembre 1945 est adoptée par l’Assemblée constituante élue le 21 octobre 1945, dans le respect d’un projet approuvé par un référendum populaire. La deuxième Constitution provisoire tunisienne (Loi constituante n° 2011-6 du 16 décembre 2011) est adoptée par l’Assemblée constituante démocratiquement élue le 23 octobre 2011. En Albanie, la Constitution provisoire du 29 avril 1991 est adoptée par le premier Parlement pluraliste issu des élections libres du 31 mars 1991.

[28] Deux cas font exception : le décret-loi n° 151/1944 italien (art. 6) et la première constitution provisoire tunisienne (art. 1er), qui ont la valeur de simples décrets-lois.

[29] Art. 43, Law on Major Constitutional Provisions.

[30] Art. 36, Déclaration constitutionnelle de 2011.

[31] Cartier Emmanuel, « Les petites Constitutions » ; op. cit. ; p. 523.

[32] Le décret-loi italien n° 151/1944 est issu du « Pacte de trêve institutionnelle » conclu entre l’ensemble des partis antifascistes et le chef du gouvernement Badoglio en avril 1944. Au Portugal, la loi n° 3/1974 traduit en droit le Programme du Mouvement des Forces Armées (Mfa), qui est d’ailleurs annexé à la loi.

[33] Romano Santi, L’ordre juridique, (trad. Pierre Gothot et Lucien François), Paris, Dalloz, 1975 (1er éd. 1918) ; Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1923 (1re éd.), 1929 (2e éd.) ; Mortati Costantino, La costituzione in senso materiale, Milano, Giuffrè, 1940.

[34] V. Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel ; Paris, Sirey ; 1929 (2e éd.) ; p. 254-255.

[35] La notion de Constitution au sens matériel développée par Costantino Mortati est à cet égard très éclairante. Pour Mortati, toute Constitution formelle est précédée par un ensemble normatif informel – la Costituzione materiale – qui ordonne, compose les tensions, conformément aux équilibres socio-politiques qui se sont formés au sein d’une société donnée, à un moment historique déterminé (Id., La costituzione in senso materiale ; op. cit. Pour une analyse critique de la théorie de Mortati, V. Laffaille Franck, « La notion de constitution au sens matériel chez Costantino Mortati » in Jus Politicum ; n°7 ;

http://www.juspoliticum.com/La-notion-de-constitution-au-sens.html).

[36] La Déclaration constitutionnelle égyptienne fait exception. Elle ne « règle pas le passé », étant donné que l’application de la Constitution du régime précédent avait déjà été suspendue par un communiqué du Conseil suprême des forces armées du 13 février 2011. De même, en Italie, le décret-loi n° 151/1944, intervenant après la révocation de Mussolini par le roi et l’abolition de toutes les institutions fascistes par le décret-loi n° 175 du 2 août 1943, n’abroge pas l’ordre précédent, considéré comme déjà déchu.

[37] Art. 1er de la loi portugaise n° 3/74 ; art. 3 Dispositions transitoires de la Ley para la reforma politica espagnole.

[38] Le décret-loi tunisien n° 2011-14 affirme que désormais, « la pleine application des dispositions de la Constitution est devenue impossible ». L’ordre constitutionnel précédent est donc suspendu, comme il sera confirmé par l’art. 27 de la deuxième Constitution provisoire tunisienne.

[39] Art. 45 de la Law on Major Constitutional Provisions albanaise ; art. 34 de la Déclaration constitutionnelle libyenne ; art. 27 de la Loi constituante tunisienne n° 2011-6. En France, l’ordonnance du 9 août 1944 non seulement déclare nuls tous les actes constitutionnels du régime (art. 2), mais elle affirme le principe de l’inexistence juridique du gouvernement Pétain (Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France ; Paris, Lgdj ; 2014 (13e éd.) ; n° 405).

[40] C’est bien le cas en France, en Espagne, en Albanie et en Lybie.

[41] Dans la plupart des cas, le pouvoir exécutif détient un pouvoir très important (c’est le cas en Tunisie), pouvant exercer parfois aussi le pouvoir législatif (c’est le cas en Italie). Quand la transition démocratique est conduite par l’armée, celle-ci se dote de pouvoirs exceptionnels (c’est le cas au Portugal et en Egypte).

[42] C’est le cas de la transition italienne (art. 3, décret législatif n° 98/1946), de la transition française (art. 4, Loi du 2 novembre 1945), portugaise (art. 3 et 4, loi n° 3/1974) et libyenne (art. 30, Déclaration de 2011).

[43] C’est le cas de la transition albanaise (art. 44, Law on Major Constitutional Provisions) et égyptienne (art. 60, Déclaration constitutionnelle de 2011).

[44] Nous faisons référence ici à la notion de « bloc de constitutionnalité » élaborée par la doctrine française : Favoreu Louis, « Le principe de constitutionnalité. Essai de définition d’après la jurisprudence du Conseil constitutionnel » in Mélanges Charles Eisenmann ; Paris, Cujas ; 1975 ; p. 33 et s.

[45] De Vergottini Giuseppe, Diritto costituzionale comparato ; Padoue, Cedam ; 2013 ; p. 267.

[46] Frachery Thomas, « Le droit constitutionnel albanais à l’épreuve de la pratique des institutions » in RIDC ; 2007 ; n° 2, p. 340.

[47] Blanco Valdés-Vicente Sanjurjo Rivo Roberto L., « Per comprendere la transizione politica spagnola » in Gambino Silvio (dir.), Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche ; Milan, Giuffré ; 2003 ;
p. 458.

[48] V. Saccomanno Albino, « La transizione italiana : le costituzioni provvisorie » in Gambino Silvio (dir.), Costituzionalismo europeo ; op. cit. ; p. 397-414.

[49] Le décret italien de 1946 émane en effet de la même institution et n’abroge pas le décret-loi de 1944, mais il l’intègre et le modifie.

[50] Parmi d’autres : Gicquel Jean et Gicquel Jean-Eric, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 2011, p. 475 ; Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France, op. cit., n° 409 ; Cartier Emmanuel, La transition constitutionnelle en France (1940-1945), Paris, Lgdj, p. 543.

[51] « Plus une norme est légitime, plus elle a des chances d’être effective. Et plus elle est effective, plus l’image de ce qui doit être sera marquée par cette pratique et donc plus la norme sera légitime » (Cohendet Marie-Anne, « Légitimité, effectivité et validité » in Mélanges Pierre Avril ; Paris, Montchrestien ; 2001 ;
p. 226).

[52] Comme le constate Max Weber, « Tout véritable rapport de domination comporte un minimum de volonté d’obéir, par conséquent, un intérêt, intérieur ou extérieur, à obéir » (p. 285) et « Toutes les dominations cherchent à éveiller et à entretenir la croyance en leur légitimité » (p. 286). Id., Economie et société ; Paris, Plon ; 1995 ; t. 1.

[53] En ce sens, Charles Eisenmann souligne que le « pouvoir né d’une façon qui n’est ni irrégulière, c’est-à-dire contraire à des règles en vigueur, ni régulière, c’est-à-dire conforme à de telles règles ». Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements » in Ecrits de théorie du droit, de droit constitutionnel et d’idées politiques ; Paris, Ed. Panthéon-Assas ; 2002 ; p. 320.

[54] Maurice Duverger établit la différence entre un gouvernement de droit et un gouvernement de fait sur la base de l’existence dans le premier cas, et de l’inexistence dans le second d’« un ensemble de dispositions constitutionnelles qui viennent limiter leurs [des gouvernements] prérogatives et préserver les droits des individus », Id., « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait » in Rdp ; 1945 ; n°61,
p. 75.

[55] La troisième modalité de légitimation décrite par Max Weber, c’est-à-dire « l’observance sacrée de la tradition », ne concerne pas nos cas d’étude. V. Id., Economie et société ; op. cit ; p. 72.

[56] Idem, p. 326-329.

[57] Idem, p. 289.

[58] La transition française fait exception, étant donné que le charisme du Général de Gaulle a joué un rôle déterminant pour la légitimation du gouvernement provisoire et des premiers actes juridiques adoptés. Cependant, les élections législatives d’octobre 1945 modifient les équilibres et, à côté de la « légitimité historique du général », se dresse la légitimité démocratique des partis issus du suffrage universel (Morabito Marcel, Histoire constitutionnelle de la France ; op. cit. ; n° 409).

[59] En ce sens, Kelsen Hans, Théorie pure du droit (trad. Eisenmann Charles) ; Paris, Dalloz ; 1962 ; p. 280. V. également la conception positiviste de légitimité élaborée par Charles Eisenmann (Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements », cit., p. 322-325).

[60] Cohendet Marie-Anne, « Légitimité, effectivité et validité » ; op. cit. ; p. 203.

[61] Pour une critique de la conception positiviste de légitimité V. Troper Michel, « Le monopole de la contrainte légitime » in La théorie du droit, le droit, l’Etat ; Paris, Puf ; 2001 ; p. 251-265 et Habermas Jürgen, Théorie de l’agir communicationnel ; Paris, Fayard ; 1987 ; vol. 1, p. 272-276.

[62] V. supra.

[63] En effet, la Constitution provisoire albanaise a été adoptée par des organes élus, et donc déjà légitimés par le vote démocratique.

[64] Les art. 2 et 1er des Dispositions transitoires de la Ley para la Réforma Politica espagnole prévoient l’élection d’un Parlement nouvellement constitué, auquel est confié aussi le pouvoir constituant. Dans le cas égyptien, la Déclaration de 2011 organise l’élection de l’Assemblée du peuple et du Conseil consultatif (art. 41) ainsi que du Président de la République (art. 27). L’Assemblée constituante est nommée par la suite par l’Assemblée législatif et le Conseil consultatif réuni (art. 60). En Lybie, l’art. 30 de la Déclaration organise également les élections législatives après la fin des conflits.

[65] L’art. 4 de la loi constitutionnelle portugaise n° 3/1974 réglemente l’élection de l’Assemblée constituante, alors que les organes du gouvernement provisoire demeurent non élus. En Tunisie, la première Constitution provisoire se limite à prévoir l’élection d’une Assemblée constituante. Cette Assemblée, une fois élue, adopte la deuxième constitution provisoire et s’auto-attribue le pouvoir législatif.

[66] C’est le cas de l’Italie, de la France et de la Tunisie.

[67] C’est le cas de l’Espagne, du Portugal, de l’Albanie, de l’Egypte et de la Lybie.

[68] C’est le cas de la France, de l’Espagne et de l’Egypte (pour ce qui concerne la Constitution de 2012).

[69] C’est le cas de l’Italie, du Portugal, de la Tunisie et de l’Albanie.

[70] Comme l’affirme Charles Eisenmann : « si le premier acte constituant d’un Etat est susceptible de fonder un système légitime, ce n’est pas, ce ne peut pas être en raison de la légitimité juridique de sa naissance ». Id., « Sur la légitimité juridique des gouvernements » ; op. cit. ; p. 320.

[71] V. Zagrebelsky Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Il sistema delle fonti del diritto ; Turin, Utet ; 1988 ; vol. I, p. 29-31.

[72] Schmitter Philippe C., « La démocratisation au Portugal en perspective » in Mélanges Guy Hermet ; Paris, Karthala ; 2002 ; p. 291-315.

[73] Cette classification s’appuie sur les catégories établies par les politistes dans leurs études sur la transitologie (V. O’Donnell Guillermo, Schmitter Philippe C. et Whitehead Laurence, Transitions from Authoritarian Rule ; Londres, Jhu ; 1986).

[74] V. Philippe Xavier, « Tours et contours des transitions constitutionnelles » in Philippe Xavier & Danelciuc-Colodrovschi Natasa (dir.), Transitions constitutionnelles et Constitutions transitionnelles ; op. cit. ; p. 17-18 ; Hermet Guy, Le passage à la démocratie ; Paris, Presses de la Fondation nationale de sciences politiques ; 1996 ; p. 77.

[75] Ben Achour Sana, « Le cadre juridique de la transition : entre légalité constitutionnelle et légitimité révolutionnaire », Nachaz Dissonances, décembre 2011, http://www.nachaz.org/index.php/fr/textes-a-l-appui/politique/34-sana1.html.

[76] JORT, n° 20 du 25 mars 2011.

[77] Blanco Valdés-Vicente Sanjurjo Rivo Roberto L., « Per comprendere la transizione politica spagnola » ;op. cit. ; p. 448-453.

[78] Kaminis Georges, La transition constitutionnelle en Grèce et en Espagne ; op.cit. ; p. 143-149.

[79] Pace Alessandro, « L’instaurazione di una nuova Costituzione » in Potere costituente, rigidità costituzionale, autovincoli legislativi ; Padova, Cedam ; 2002 ; p. 159.

[80] Mortati Costantino, « La Costituente » in Raccolta di scritti ; Milano, Giuffré ; 1972 ;vol.I, p. 121.

[81] L’idée que la transition est guidée par la lutte entre démocrates et autoritaires « pèche par simplification » (Hermet Guy, Le passage à la démocratie ; op. cit. ; p. 74). Le sociologue Michel Dobry explique qu’à l’approche de l’explosion de la crise, des « transactions collusives » tendent à s’opérer entre les modérés et les extrémistes des deux camps (Dobry Michel, Sociologie des crises politiques ; Paris, SciencesPo Presses ; 2009 ; p. 112-116 et p. 304-317).

[82] Duverger Maurice, « Contribution à l’étude de la légitimité des gouvernements de fait » ; cit. ; p. 89.

[83] Idem, p. 90.

[84] La transition démocratique égyptienne est loin d’être conclue. Après l’adoption de la Constitution du 26 décembre 2012 par le président élu Morsi, celui-ci est déposé le 3 juillet 2013 et la Constitution est suspendue. Une nouvelle phase intermédiaire s’ouvre, dans laquelle, toutefois, aucune Constitution provisoire n’est approuvée. Les 14 et 15 janvier 2014, est adoptée la Constitution actuellement en vigueur par référendum (De Cara Jean-Yves et Saint-Prot Charles, L’évolution constitutionnelle de l’Egypte ; Paris, Karthala ; 2014).

[85] Après l’organisation en mars 1992 de nouvelles élections anticipées, l’opposition s’empare de la majorité. Ramiz Alia démissionne. Quelques mois plus tard, Alia et plusieurs autres anciens dirigeants communistes sont arrêtés pour corruption. V. Carlson Scott N., « The Drafting Process for the 1998 Albanian Constitution » in Miller Laurel E. (dir.), Framing the State in Times of Transition ; Washington DC, US IPP ; 2010; p. 311-331.

[86] Lacher Wolfram, « Libye : révolution, guerre civile et montée en puissance des centres de pouvoir locaux » in Charillon Frédéric et Dieckhoff Alain (dir.), Afrique du Nord Moyen Orient. Printemps arabe ; Paris, La Doc. fr. ; 2012 ; p. 49.

[87] La Constitution de 1969 n’était plus en vigueur depuis 1977.

[88] Philippe Xavier, « Tours et contours des transitions constitutionnelles » ; cit. ; p. 18.

[89] A l’heure actuelle, deux gouvernements régissent le territoire libyen. L’un, reconnu par la communauté internationale, a son siège à Tobruk, à 1300 km de la capitale, et contrôle une partie infime du territoire. Tripoli, la capitale, depuis l’été 2014, est le siège d’un deuxième gouvernement philo-islamique, non reconnu. L’anarchie chronique du pays a représenté un terrain fertile pour l’implantation, tout récemment, d’une branche de l’Organisation de l’Etat islamique. Afp, « La Libye, un terrain fertile pour l’implantation de l’EI », France 24, http://www.france24.com/fr/20150216-libye-branche-ei-Etat-islamique-jihadistes-haftar-derna-egypte/.

ParPr. Wanda MASTOR

Avant-propos à la RMDP III

Influences & Confluences constitutionnelles
en Méditerranée : Genèse

par Mathieu Touzeil-Divina

Le présent ouvrage doit sa réalisation et sa publication à un appel à contributions du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp). Suite à sa matérialisation, une vingtaine de textes ont été soumis à un comité scientifique composé, pour plus de deux tiers de ses membres, de personnalités universitaires reconnues et extérieures audit Laboratoire. Ce comité, à l’aveugle, a sélectionné une quinzaine de textes qui vous sont ici présentés en langue française, langue de travail du Lm-Dp, mais aussi (en fin d’ouvrage) sous forme de résumés en langues anglaise, arabe (littéraire) et italienne.

Les deux directeurs d’édition de cet ouvrage en remercient conséquemment non seulement les auteurs qui ont accepté ces règles du jeu (et parfois de suivre les conseils qui leur étaient soumis) mais aussi les treize membres du comité suivant, sans qui la présente Rmdp III n’aurait pu paraître :

Pr. Julie Benetti, Université de Champagne-Ardenne, Irda

Pr. Myriam BenloloCarabot, Université Paris Ouest, Cedin

Pr. Bernard Cubertafond, Université Paris 8

Pr. Jean-Marie Denquin, Université Paris Ouest,

Pr. Jean-Philippe Derosier, Université de Rouen, Curej

Pr. Rkia El Mossadeq, Université Rabat Souissi (Maroc) (Lm-Dp)

Pr. Marta Franch y Saguer, Universitat Autònoma de Barcelona (Espagne) (Lm-Dp)

Pr. Geneviève Koubi, Université Paris 8, Cersa – Cnrs

Pr. Anne Levade, Université Paris Est Créteil, Sdie

Mme Muriel Mauguin-Helgeson, Ins Hea

Pr. Wanda Mastor, Université Toulouse Capitole I, Irdeic

Pr. Pascal Mbongo, Université de Poitiers, Idp

Pr. Mathieu TouzeilDivina, Université du Maine, Themis-Um (Lm-Dp).

Merci(s) donc à tous ces contributeurs et adjuvants car si le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public a parfois rencontré, et rencontrera, comme toute entreprise de droit(s) comparé(s), des difficultés en matière(s) de traduction(s), il sait aussi que le poète[1] a toujours raison sur ce point des remerciements : « C’est joli – Merci – dans n’importe quelle lange » !

Le présent ouvrage forme ainsi le troisième numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public (Rmdp). Celle-ci est diffusée en France – et autour de la Méditerranée – par les Editions Lextenso et répond à l’indice Dewey 342.182 2 (22e éd.) (Droit constitutionnel et administratif – Méditerranée (région)). Elle est en outre référencée sous l’Issn 2268-9893 et est en cours d’indexation internationale.

Après un premier numéro (Rmdp I) consacré à des premiers éléments bibliographiques de droit public méditerranéen et un deuxième numéro (Rmdp II), fruit des actes du colloque « Droits des femmes et révolutions arabes » (dir. Juliette Gaté), notre Revue part donc cette fois à l’assaut des influences – mais aussi des confluences – constitutionnelles en Méditerranée et c’est un beau voyage que nous vous proposons ainsi de faire à nos côtés.

Il ne vous reste qu’à embarquer en gardant toujours à l’esprit que le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme. Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer.

Bienvenue à bord !

 

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Avant-Propos

par Wanda Mastor
Professeur de droit public
Irdeic – Centre de droit comparé
Directrice de l’Ecole européenne de droit
Université Toulouse Capitole

Les constitutionnalistes français se sont pendant longtemps intéressés aux Constitutions des pays nouvellement indépendants en épousant une démarche consciemment ou inconsciemment « post-colonisatrice » – je n’ose dire néo-colonisatrice. La notion de mimétisme constitutionnel a irrigué certaines appréhensions, qui trouvaient dans une sorte d’angle institutionnel une neutre justification : telle ou telle constitution africaine reprend pratiquement mot pour mot les articles premiers de la Constitution de la Ve République française parce que, disait-on, les rédacteurs de cette nouvelle vague des textes suprêmes des années soixante étaient Français et les pays encore marqués par le droit de l’ancien colonisateur. Et ce mimétisme aurait même pu faire sourire, tant les contradictions entre la norme fondamentale et la réalité étaient évidentes, s’il n’avait eu des conséquences dramatiques. Un centralisme jacobin plaqué sur un Etat caractérisé par la coexistence de plusieurs ethnies, langues, religions et – donc – cultures ne pouvait qu’être voué à l’échec. Il n’est pas caricatural d’affirmer que ces multiples facettes difficilement conciliables avec le principe d’uniformité étaient précisément la richesse des anciennes colonies africaines et asiatiques. Les prétentions centralisatrices et uniformisatrices de l’Etat assumant difficilement sa jeune indépendance ont souvent cédé face aux réalités qui elles, ont toujours été multiples. Nul besoin de revenir ici sur l’importance de la coutume, des religions, de cette culture juridique qui a toujours tendance à se « nationaliser ». Une sorte de réflexe de retour au soi. Je me permets un bref hors-sujet géographique pour mieux revenir ensuite au bassin méditerranéen.

Le Vietnam est une parfaite illustration d’un ordre juridique ayant tour à tour assimilé, rejeté, puis assimilé de nouveau les cultures juridiques qui sont les siennes. Tous les « ingrédients » relatifs à la problématique du pluralisme y sont réunis : forte influence de la religion, mosaïque ethnique, présences étrangères ayant influencé puis dicté la conduite du législateur… L’influence chinoise a eu notamment pour effet d’imprégner l’ordre juridique de l’esprit confucianiste ; la présence française fut marquée par l’importation du droit colon et l’indépendance du pays alla de pair avec la tentative de dialogue entre le droit étatique et les droits infra-étatiques. Pluralismes hégémonique, colonial, dialogique semblent avoir à différentes époques caractérisé les rapports entre les cultures juridiques et le droit étatique. Est-il besoin de préciser que l’importation du droit occidental ne pouvait se faire que plus difficilement au Vietnam que le droit, oriental, de la Chine ? Un grand nombre de principes juridiques français, qu’il s’agisse du droit pénal ou du droit civil, étaient incompatibles, pour ne pas dire contradictoires, avec le confucianisme irriguant les esprits vietnamiens. La lecture des travaux qui ont précédé, pendant près de vingt ans, l’élaboration des codes dans l’Indochine française est à cet égard fort édifiante. La codification n’aura cependant pas tous les effets escomptés, les us et coutumes continuant de s’appliquer et de générer des règles de vie en société. Aujourd’hui, la Constitution de la République socialiste du Vietnam prend délibérément le parti du dialogue entre le pouvoir central et les pouvoirs locaux, l’article 05 proclamant notamment que l’ Etat de la République socialiste du Vietnam est « uni de toutes les ethnies vivant ensemble sur le territoire vietnamien ». Tout à la fois affaibli et renforcé par une histoire tumultueuse, le pays ne renie plus ce qu’il est : un ordre pluriel, aux antipodes du cadre unitaire et indivisible de l’ancien colonisateur. Naturellement, il y a les discours (la Constitution en est un) et les faits et il faut se méfier des visions angéliques. Mais il y a des récits fictionnels plus crédibles que d’autres, et la plupart des constitutions des pays nouvellement indépendants n’étaient absolument pas adaptées aux réalités.

Revenons-en à la Méditerranée. Il a été beaucoup question d’influences et de confluences dans les processus d’adoption des nouvelles constitutions après le printemps arabe. Les occidentaux ont été observateurs d’une révolution qui n’était pas la leur, qui a, tour à tour, fasciné et inquiété. Tout le mérite de cet ouvrage imaginé par le créatif Mathieu Touzeil-Divina est de mobiliser des scientifiques pour parler des suites de ce printemps si complexe.

Qu’ont retenu l’Egypte, la Tunisie, le Maroc, l’Algérie, la Libye, la Syrie pour ne citer qu’eux de leurs histoires passées ? En quoi ce printemps était-il un « réveil » pour emprunter un terme souvent utilisé ? En quoi certains régimes, certaines Constitutions étaient-ils « transitoires » ? Une religion érigée au statut d’ « officielle » est-elle un obstacle à la liberté de croyance ? Le régime parlementaire y a-t-il un sens ? Pendant longtemps, le droit constitutionnel comparé des pays francophones du sud se limitait à l’étude du mimétisme constitutionnel déjà évoqué. Les peuples ont pu se libérer du joug de certains dictateurs, mais on se libère difficilement du poids du passé. Pour cette raison, le bassin méditerranéen est un formidable laboratoire de droit comparé. Les vents semblent y souffler de toute part ; ceux des anciennes colonies ou protectorats, ceux des cultures locales, de l’Islam, des droits économiques et sociaux, du droit international. Les vents de l’importé, l’exporté, le voulu, le subi, le conscient, l’inconscient. Les influences et confluences. Autant de souffles qui font la richesse et la complexité de ces pays voisins. Je ne sais s’il existe un droit méditerranéen, et ne suis, de manière générale, pas favorable à la globalité, l’universalité des définitions. Je suis en revanche convaincue qu’il y a un noble objet de recherche, et que les contributions qui suivent en sont la preuve.


[1] Laâbi Abdellatif, Œuvre poétique II ; Paris, La Différence ; 2010 ; p. 72.

ParPr. Rkia EL MOSSADEQ

Un extrait de la RMDP II : Femmes dans la Constitution …

Il est important pour le LM-DP comme pour sa Revue, la RMDP que ses propositions textuelles et ou doctrinales soient diffusées, accessibles et disponibles non seulement en intégralité sur supports papiers (diffusion autour de la Méditerranée assurée par les Editions Lextenso) mais aussi – en ligne sur ce site Internet – en proposant, depuis 2016, pour chaque ouvrage des extraits conséquents (au moins deux) de chaque nouveau numéro. Merci aux Editions l’Epitoge (Collectif l’Unité du Droit) de permettre cette mise en ligne.

Pour la RMDP II : Droits des femmes & Révolutions arabes, il a été choisi de retenir les deux extraits suivants :

  1. Femmes dans la Révolution : questions critiques (Geneviève Fraisse)

  2. Femmes dans la Constitution : où en est la constitutionnalisation des droits de la femme? (Rkia El Mossadeq)

Femmes dans la Constitution :
où en est la constitutionnalisation des droits de la femme ?


Rkia El Mossadeq

Professeure à l’Université Mohammed V Souissi, Rabat –Maroc
Membre fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public,
Membre du Collectif L’Unité du Droit

 

Le glissement du printemps arabe vers un printemps islamique s’affirme. Il pourrait fragiliser les droits de la femmedéjà fragilescomme il pourrait enfermer les luttes féminines dans la préservation des acquis. Il rend les questions que suscitent les rapports entre femmes et pouvoir constituant plus complexes.

Ces questions n’ont pas seulement trait à la forme, à la représentativité, au fait de savoir si les femmes sont à l’intérieur ou à l’extérieur du pouvoir constituant, productrices ou simple consommatrices des normes constitutionnelles. Ces questions s’étendent au contenu des normes constitutionnelles qui mérite d’être apprécié par rapport à l’universalité des droits de l’Homme et à leur indivisibilité, ces droits au sein desquels la liberté et les droits de la femme acquièrent une place indéniable.

Ce sont là des questions de forme et de substance dont les réponses devraient converger vers le raffermissement de la suprématie constitutionnelle et vers une œuvre constitutionnelle suprême qui s’oppose à la construction du seul masculin et se penche vers la construction de l’humain, qui prend pour fondement les valeurs de la liberté et de l’égalité entre les sexes. En dehors de ce lien dynamique entre les questions de forme et de contenu, l’œuvre émanant du pouvoir constituant, tout en répondant à la logique du masculin, serait fluctuante, frappée de fragilité et dans sa globalité inachevée. Bien plus, elle serait synonyme de la discrétion qui est contraire à l’idée de la constitution elle-même.

Il ne s’agit donc pas par-là de privilégier les questions de contenu des constitutions sur celles de la forme de leur élaboration ou l’inverse. Il s’agit de réfléchir sur la manière de créer un lien dynamique entre les deux dimensions, la forme et le contenu. Certes l’idée de créer ce lien dynamique milite en faveur de l’instauration d’une charte constitutionnelle substantielle[1], favorise la lecture des droits spécifiques de la femme dans leur interaction avec les droits et libertés en général, les moyens de leur protection, sinon avec l’ensemble du texte constitutionnel. Bien plus, l’idée recèle le but de se servir, d’abord, du droit pour révolutionner le droit, pour insérer la production des normes constitutionnelles dans une perspective qui fait que la lutte pour la démocratie et les droits de l’Homme s’intègre dans un processus infini[2] et d’inscrire, ensuite, la définition de l’égalité juridique entre hommes et femmes dans une redéfinition de l’égalité en général et de ses rapports avec la loi. Car l’égalité devant la loi ne doit pas être perçue comme une finalité puisque la loi n’incarne pas la justice dans l’absolu. Elle est plutôt comme le résultat d’un processus historique et des rapports de forces politiques et des luttes pour le pouvoir politique.

Ces questions, partout problématiques, le sont davantage encore dans le contexte qui nous intéresse. Elles le sont surtout qu’elles sont prisonnières de la montée de l’islam politique consacrée par les urnes. En effet, à l’heure de l’élaboration des constitutions, celui-ci, grâce aux mécanismes classiques de la représentation politique, a récolté les fruits des mouvements de contestation qui se sont traduit dans certains cas par des révolutions. En fait les avatars de cet islam politique avaient déjà interprété les préceptes religieux de manière à justifier leur adhésion à la démocratie en tant que procédure, leur recours à la création des partis politiques et la participation électorale aussi bien des hommes que des femmes[3]. L’une des ramifications de cet islam politique s’est aussi installée au niveau de la société civile et des organisations féminines. De fait, pour défendre leurs revendications qui ont trait à la réforme du droit de la famille, les féministes ne sont plus confrontées seulement à des hommes mais bien aussi à des femmes imbues de l’idéologie de l’islam politique[4]. Les divergences entre les sensibilités féminines s’approfondissent tellement que l’égalité n’est plus un idéal partagé mais fragmenté[5].

Au vu de cette consécration de l’islam politique grâce au verdict des urnes, serait-il légitime d’avancer que les questions des rapports entre femmes et pouvoir constituant sont otages des révolutions subtilisées par les islamistes ?

Elles le sont plutôt par les mécanismes classiques de la représentation politique ou plutôt par l’absence de leur réinvention qui fait que, pour la formation de l’instance chargée de l’élaboration de la constitution, le critère de la participation à la révolution a été marginalisé, sinon écarté ou plutôt n’a pas eu lieu. Des catégories sociales, traversées par des courants d’idées diverses, qui ont constitué le socle des mouvements de contestation, sont restées en marge de cette étape constituante qui devrait symboliser et concrétiser par une œuvre constitutionnelle la sortie de l’étape révolutionnaire. Il s’agit des jeunes et des femmes, perçus non pas en tant qu’entités homogènes mais plurielles, voire hétérogènes.

Il ne s’agit pas par-là de justifier la part de l’islam politique dans les cartes électorales issues des consultations populaires qui viennent d’être organisées. Il s’agit de montrer que ce sont ces mécanismes classiques de la représentation politique, alimentés par la fragilité de l’ensemble des droits de la femme et par l’absence de volonté politique, dont l’islam politique s’est bien accommodé, qui expliquent comment nous nous sommes trouvés en face d’« une représentativité » en marge de la diversité des sensibilités féminines (I) et d’un contenu dominé par les limites de l’aboutissement (II).

I. Une « représentativité » en marge de la diversité des sensibilités féminines

La prise en considération de la diversité des sensibilités féminines dans la formation de l’instance chargée d’élaborer la constitution constitue le point de départ de la création du lien dynamique entre les questions de forme et les questions de contenu. Au cœur de ce lien s’installe la réhabilitation du critère de la participation aux mouvements de contestation à la révolution.

Certes, cette prise en considération pourrait paraître rebelle aux mécanismes classiques de la représentation politique, fondés sur les partis politiques, et même aux mesures destinées à corriger la loi de la majorité par la proportionnelle ou à instaurer des mesures de rattrapage tels le quota et la parité. Mais elle ne peut l’être dès lors que ces mécanismes seraient appelés à fonctionner dans leur agencement avec le critère déjà souligné. Par-là, il ne s’agit pas de rechercher un moyen pour évincer les uns ou les autres ou bien même de tendre un piège aux islamistes ou d’aboutir à l’instauration d’une constitution unanimiste. Il s’agit de capitaliser les fruits de la révolution et les intégrer dans la durée en réhabilitant les forces qui ont initié et participé activement aux mouvements de la contestation et à la révolution dans l’étape constituante. Celle-ci étant spécifique, elle implique leur participation pour l’élaboration des grands compromis aptes à régir l’étape postrévolutionnaire. Et dans le cadre de cette hypothèse, si la loi de la majorité intervenait pour trancher les conflits sur des questions qui resteraient en suspens, elle le serait sur cette base de représentation politique rénovée. Autrement, on ne comprendrait pas comment des forces qui ont tenu les chênes de la révolution se trouvent marginalisées, sinon évincées de l’élaboration de l’œuvre constitutionnelle. De ce fait, le risque de sombrer dans le provisoire et le transitoire ne serait pas exclu.

Il est certain que la réinvention des mécanismes classiques de la représentation politique à partir du critère ainsi délimité représente une tâche très difficile sinon très complexe. Mais, au vu des solutions retenues pour l’élaboration des constitutions, qui oscillent entre la désignation et l’élection, une réflexion à cet égard s’impose. En fait, malgré leur diversité, elles sont restées dans l’ensemble, et dans les meilleurs des cas, en deçà de la gestion de la diversité des sensibilités féminines, sans considérer le fait que les femmes ne sont pas une entité homogène et indivisible mais hétérogène. Le groupe des femmes est en effet traversé par des courants d’idées qui divergent sur les questions de l’égalité des sexes, de la liberté et des droits de la personne et ne puise pas nécessairement la légitimité de son existence dans les partis politiques.

Prenons des exemples comme celui du Maroc ou de la Tunisie ou encore de l’Egypte.

Nous pouvons dire, eu égard à la présence des femmes dans l’instance chargée l’élaborer la constitution, que la solution tunisienne, fondée sur l’élection d’une assemblée constituante, a donné lieu à une présence féminine dominée par l’islam politique. La solution marocaine évoque, quant à elle, une présence prisonnière de la nomination par le roi -pratiquement détenteur exclusif du pouvoir constituant dérivé- d’une commission consultative qui s’intègre dans « une stratégie de problématisation technique »[6]. La solution égyptienne, enfin, évoque une présence très réduite des femmes et, nous semble-t-il, otage, d’une part, de l’oscillation entre la désignation et l’élection et, d’autre part, des reculs sur les mesures du quota.

Il ne s’agit ainsi pas d’estomper les différences entre les pays, les avancées des uns par rapport aux autres et le parcours des mouvements des femmes dans chacun d’eux. Il est vrai que le processus libyen ne peut être assimilé à celui du Maroc ou de la Tunisie ou même de l’Egypte et que les expressions des volontés à l’égard de la participation des femmes à l’étape constituante vont jusqu’à leur exclusion[7]. La Tunisie se distingue ainsi en étant, depuis 1956, le dépositaire du code de statut personnel le plus avancé dans le monde arabe. Le discours politique sur la préservation des acquis des femmes, bien qu’il oscille entre la détermination et les promesses, a été l’une des préoccupations de l’instance nationale chargée de la protection des objectifs de la révolution, de la réforme politique et de la transition démocratique créée le 18 février 2011[8]. Le pacte républicain adopté le 1 juillet 2011 et les débats qui ont précédé son adoption en attestent[9].

Ces préoccupations ne rappellent en aucun cas la brutalité avec laquelle le président du conseil national de la transition a annoncé « sa constitution », le lendemain même de la chute de Kadhafi, en déclarant l’application de la chariâ tout en précisant que toute loi la contredisant sur des questions telles que la polygamie et le divorce serait nulle et non avenue !

Ces différences s’étendent à la représentativité au sein de l’instance parlementaire élue[10], bien que dans l’ensemble des cas elle soit restée en deçà de 30 %[11]. Le premier pays à avoir accordé aux femmes un quota de 30 sièges sur 382, l’Egypte en 1979, sera celui qui recourt à son abrogation par décret en mai 2011, à l’occasion des premières élections parlementaires, faisant passer la représentativité des femmes de 12 % en 2009 à 2 % en 2011.

Malgré cette diversité, l’idée de plaider pour une réinvention des mécanismes classiques de la représentation politique dans son interaction avec le critère de la participation au mouvement de contestation et à la révolution s’impose, tout en gardant présent à l’esprit que la problématique qui consiste à savoir si le régime représentatif est démocratique n’est pas récente et ne concerne pas exclusivement les femmes[12].

Dans ce cadre, le processus tunisien paraît, à première vue, le plus démocratique. Tout en renouant avec le choix emprunté en décembre 1955 pour l’élaboration de la première constitution après l’indépendance, le recours à une assemblée constituante élue (décretloi de mars 2012) dénote bien des particularités. Si les femmes n’ont pas participé à l’élection de la première[13], le 25 mars 1956, elles prendront bien évidemment part à celle de la seconde, le 23 octobre 2011, mais avec l’autre différence qui réside dans l’instauration d’un scrutin de liste à la proportionnelle à un tour avec les plus forts restes et de la parité dans les listes électorales avec alternance entre homme et femme[14] . En effet, l’article 16 du décret-loi du 10 mai 2011 prévoit que « Les candidatures sont présentées sur la base du principe de la parité entre femmes et hommes en classant les candidats dans les listes de façon alternée entre femmes et hommes. La liste qui ne respecte pas ce principe est rejetée, sauf dans le cas d’un nombre impair de sièges réservés à certaines circonscriptions ». Pourtant, cette représentativité à l’assemblée constituante, fondée exclusivement sur les partis et la parité, première dans le monde arabe, n’implique pas les têtes des listes électorales. Sa mise en œuvre montre que 93 % de celles-ci sont restées masculines. Certes, les femmes ont remporté 58 sièges sur 271. Mais la quasi majorité d’entre elles appartient à l’Islam politique, car elle doit sa présence dans l’assemblée constituante aux seconds sièges recueillis par le parti Ennahda. De fait, la présence des femmes est plus ou moins réduite à une entité homogène.

La solution marocaine est davantage limitée, enfermée dans le choix royal qui rappelle le discours du 9 mars 2011 et qui s’intègre, comme déjà précisé, dans « une stratégie de la problématisation technique »[15]. Une commission consultative, composée de 19 personnes dont 5 femmes[16], nommées par le roi en leur qualité d’experts, sera chargée de rédiger le projet de constitutionà remettre au roi dans un délai de trois moissur la base des volets qu’il a définis, tandis qu’un mécanisme politique de suivi, composé des chefs des partis et des organisations syndicales, présidé par le conseiller du roi, est créé par ce dernier le 10 mars 2010. Certes, les volets de la réforme visés par le discours royal ne sont pas exempts de références à la femme et aux droits de l’Homme. Mais la marge d’action de la commission consultative, y compris de sa composante féminine, sera délimitée par le caractère consultatif de sa mission et par les tractations avec le mécanisme politique[17]. Bien plus, elle sera contrainte par le fait que le projet de constitution soumis au référendum populaire le 1er juillet 2012, est le fruit de l’exercice du pouvoir constituant par le roi.

Face à ces solutions éprouvées, les réactions féminines sont variables. Elles sont dominées soit par l’enlisement dans la suspicion, la confusion quant à la volonté du constituant de reculer sur les limites dressées à la légalité par la constitution (Egypte), soit par la défense des acquis (Tunisie), soit par l’enthousiasme démesuré (Maroc), là où la quasi majorité des organisations féminines et des droits de l’Homme, toutes tendances confondues, ont adhéré corps et âmes à la rédaction des mémorandums à soumettre à la commission consultative. Cela est dû à l’adhésion à la procédure proposée et à une certaine perception du roi comme le protecteur des droits de la femme, voire un rempart contre l’omnipotence des islamistes.

Il est incontestable que les méthodes telles qu’éprouvées en vue de faire participer les femmes à l’œuvre constitutionnelle, allant de la nomination à l’élection, changeraient profondément si on y intégrait le critère de la participation aux mouvements de contestation et à la révolution et ce, tant à partir des méthodes qui reposent sur l’élection, qu’à partir de celles reposant sur la nomination.

Au Maroc, la mise en œuvre du critère de la participation au mouvement de la contestation aurait bien affecté la représentativité et la commission consultativedite d’experts – chargée de rédiger le projet de constitution et le mécanisme politique chargé d’assurer le suivi et la concertation. Celle de la première le serait en introduisant en son sein un courant d’experts progressistes, proches des idées du mouvement du 20 février et des partis de gauchequi n’ont jamais participé au gouvernement – qui l’ont rejoint, au lieu d’être réduit comme il l’est à ceux jugés dans leur quasi majorité conservateurs[18]. Celle de la seconde instance le serait en introduisant en son sein des représentants du mouvement 20 février qui ont effectivement relancé la revendication de la réforme constitutionnelle, des organisations féminines et des droits humains.

Dans le cadre de l’assemblée constituante élue, la mise en œuvre du critère de la participation à la révolution dans son interaction avec les mécanismes classiques de la représentation politique qui reposent sur les partis politiques aurait amené un reclassement des partis en ramenant le soutien, voire la participation des uns et des autres à l’étape révolutionnaire, y compris des islamistes, à ses justes proportions. Cela aurait conduit à un autre usage du quota ou de la parité et réhabilité d’autres acteurs de la révolution tels que la société civile, les jeunes et les femmes indépendamment de leur appartenance politique. Il est vrai que le rôle de la société civile dans la confection de l’œuvre constitutionnelle, à partir de l’instance qui en a officiellement la charge, provoquerait des contestations qui s’expliqueraient par la défense du principe de l’autonomie qui devait régir ses rapports avec l’Etat. Pourtant ce rôle pourrait être justifié par les impératifs de l’étape principalement constituante et qui mérite d’être distinguée de l’étape exclusivement instituante.

Il ne s’agit pas, par-là, de minimiser le rôle des pressions externes à l’instance constituante dans l’élaboration des compromis ou de tendre à des réconciliations qui finiront par asphyxier les opinions minoritaires ou dissidentes. En fait, l’objectif est de se servir des éléments aptes à rendre l’étape constituante créative en prévenant les risques d’un aboutissement qui sera d’avance frappé par ses limites.

II. Un contenu dominé par les limites de l’aboutissement

Bien que les luttes menées par les potentialités féminines pour peser sur le contenu des futures constitutions s’avèrent acerbes et que nous n’ayons pas encore d’échantillons en main, nous pouvons déjà parler des limites de l’aboutissement. L’exemple marocain que représente la constitution de 2011, dont la médiatisation peut largement dérouter l’observateur extérieur et même intérieur, s’intègre dans cette perspective. Mais, tout en espérant que les perspectives contrastées s’imposent, nous pouvons avancer que dans l’ensemble des cas nous nous heurtons déjà aux faiblesses des acquis qui rappellent les constitutions qui se sont succédé depuis les indépendances de ces pays.

La faiblesse des acquis expliquent que les défis à relever concernant l’élargissement du champ de la constitutionnalisation des droits et libertés en général, ceux de la femme en particulier, en les dotant d’une protection constitutionnelle réelle, se heurtent à la fragilité de l’œuvre de la constitutionnalisation dans sa globalité. L’enracinement de la constitution en tant que règle de droit laisse beaucoup à désirer. La gestion des rapports entre le religieux et le politique, entre normes religieuses et normes constitutionnelles complique davantage la tâche. Elle constitue un frein à la constitutionnalisation des droits de la femme – surtout celles afférentes à la sphère privée –, de droits dotés d’une valeur constitutionnelle effective. C’est pour cela qu’il est difficile d’attribuer la faiblesse des acquis seulement à l’absence de volonté politique et à la primauté des luttes pour le pouvoir.

La plupart des constitutions du Moyen Orient ne se contentent pas, à l’instar de celles du Maroc ou de la Tunisie, d’énoncer que l’Islam est la religion de l’Etat[19]. Elles énoncent que la chariâ est source ou la source principale de législation ou encore la source unique de toutes les législations[20], et ceci avec une tendance à enfermer l’Etat dans une seule interprétation. Cette référence implique que les préceptes religieux régissant la situation de la femme et sa place au sein de la famille sont catégoriques. Elle règne derrière l’énonciation de certaines constitutions, comme celle du Koweït de 1962 dans son article 18, où il est écrit que « l’héritage est un droit régi par la chariâ islamique » si bien que l’égalité devant la loi sans discriminationqu’elle souligne dans l’article 29 –, pour des raisons qui n’excluent pas le sexe, est vidée de tout sens.

Tout ceci pourtant alors que les finalités de la chariâ rappellent qu’un grand penseur musulman comme Allal El Fassi a plaidé pour l’interdiction de la polygamie et du tueur matrimonial[21]. Ces finalités de la chariâ n’excluent pas non plus des interprétations qui, à partir des versets coraniques, plaident pour l’égalité des sexes dans l’héritage[22]. Ces finalités étaient d’ailleurs présentes dans les travaux préparatoires de l’assemblée constituante tunisienneélue en mars 1956 – avant la proclamation de la république puisque l’interdiction de la polygamie était au cœur du projet de la commission économique et sociale[23]. Si une telle disposition avait effectivement figuré dans la constitution de 1959, celle-ci aurait défié toutes les prévisions et été l’unique dans le monde arabo-musulman.

Mais dans la majorité des constitutions qui font référence à la chariâ comme source de législation, les textes afférents à la femme varient entre deux et trois. La référence y est indirecte, soit à travers la famille considérée comme « la base de la société, fondée sur la religion, la morale et le patriotisme », soit à travers la maternité, l’enfance et la jeunesse, en soulignant « l’engagement de l’Etat d’assurer » leur protection. Certes, la constitution égyptienne, celle de 1971, qui s’intègre dans cette catégorie, dépasse la limite de deux ou trois articles et se distingue par l’énonciation de l’égalité de l’homme et la femme dans tous les domaines. Néanmoins les préceptes de la chariâ lui sont aussi dressés comme limite puisque l’article 11 énonce que « L’Etat assure à la femme les moyens de concilier ses devoirs envers la famille avec son travail dans la société, son égalité avec l’homme dans les domaines politique, social, culturel et économique, sans préjudice des dispositions de la chariâ Islamique ».

Cela ne veut pas dire que dans les constitutions où la référence à la chariâ est absente les articles consacrés à la femme sont plus nombreux et les avancées plus certaines. S’agissant de la Tunisie, le code de statut personnel ne rappelle pas le texte constitutionnel de 1959, qui s’est contenté d’énoncer dans son article 6 que « tous les citoyens sont égaux quant à leurs droits et leurs devoirs. Ils sont égaux devant la loi », mais un texte de loi qui lui est inférieur. Quant au Maroc, les constitutions se sont contentées jusqu’en 2011 d’un seul et même article où l’égalité des sexes est circonscrite dans le domaine politique. D’après l’article 8, « L’homme et la femme jouissent des droits politiques égaux. Sont électeurs tous les citoyens majeurs des deux sexes jouissant de leurs droits civils et politiques »[24]. Certes, par rapport au contexte politique qui les a générés, celui de l’indépendance qui n’exclut pas le rôle de la femme, ces acquis s’intègrent dans le cadre des droits octroyés, soutenus par l’existence d’une volonté politique et d’un courant religieux ouvert assez fort et qui faisait autorité. Pourtant, en dépit de l’évolution du contexte, significative du rôle grandissant de la femme sur le plan économique et social, l’ère de la régression ou plutôt de la stagnation domine. La réactualisation des droits constitutionnalisés n’est plus une aspiration partagée par l’ensemble des acteurs politiques mais l’apanage de la société civile, voire pratiquement des seuls féministes. En fait le chemin parcouru dans leurs luttes pour la liberté et l’égalité indique que leurs revendications ne sont plus enfermées dans la réforme du code de statut personnel. Elles sont multidimensionnelles, politique économique et sociale et culturelle, la citoyenneté étant un tout indivisible.

A l’heure actuelle, nul ne peut contester la visibilité du rôle des femmes dans les mouvements de contestation et les révolutions alors que le passage des droits octroyés aux droits revendiqués, voire arrachés a déjà, depuis des décennies, partout frayé son chemin. Mais le risque de voir cette progression davantage contrecarrée par la montée de l’islam politique, voire par l’ensemble des conservateurs et par la persistance de l’absence de volonté politique n’est pas exclue. Le témoignage d’une femme démissionnaire de l’assemblée constituante égyptienne (commission des droits et libertés) depuis le 25 septembre 2012[25] est significatif. Elle met l’accent sur l’inefficacité des 25 % représentatifs du courant civil et leur « connivence » avec « les salafistes et les frères » s’agissant de l’insertion des droits de la femme dans le projet constitutionnel ou même de la préservation des acquis qui se rattachent aux mesures du quota en les dotant d’une valeur constitutionnelle[26]. Il est vrai que le parcours des luttes féminines varie d’un pays à l’autre et les processus de l’élaboration des constitutions ne sont pas identiques mais la volonté de contourner les droits acquis tout en résistant à leur réactualisation domine partout.

Certes, le processus marocain, jalonné par les pressions féminines et les mouvements de contestation, ne renvoie pas à des négociations sur l’introduction de la chariâ ou sur l’accentuation de sa place dans la constitution[27] à l’instar des processus tunisien ou égyptien. Ces deux derniers exemples sont marqués par les luttes acerbes des féministes soit pour le maintien des acquis en s’opposant à l’introduction de la chariâ dans le texte constitutionnel (Tunisie), soit pour dénoncer et le maintien de la chariâ comme limite à l’égalité et son ancrage dans la future constitution au détriment des engagements internationaux (Egypte). Le processus marocain n’évoque pas non plus des résistances comme celles des féministes tunisiennes contre le projet de l’article 28 qui énonce que « l’Etat assure la protection des droits de la femme, de ses acquis, sous le principe de complémentarité avec l’homme au sein de la famille » ; projet qui vise explicitement le remplacement de l’égalité par la complémentarité[28] alors que « la femme complé-mentaire de l’homme serait exclue de l’Histoire »[29]. Mais quelle que soit sa particularité, qui peut être due au fait que le roi est le commandeur des croyants, la version finale de la constitution de 2011 porte bien le sceau des tractations avec les islamistes ou plutôt avec les partis dont le référentiel islamique, tant sur le plan de l’idéologie que sur le plan du programme, est bien marqué.

C’est pour cela que si nous voulions schématiser certains processus actuels de l’élaboration des constitutions, nous pourrions avancer que, s’agissant de la Tunisie, il est celui des acquis menacés. Et c’est cette menace qu’il y a lieu de négocier. Pour l’Egypte, il est celui des risques ou des chances de basculement. Ceux-ci sont nourris par les propos tenus par président de la république depuis l’annonce des résultats des élections présidentielles, précisant qu’il est le premier chef d’Etat civil, au sens que cet Etat n’est ni religieux, voire théocratique, ni militaire. Pourtant, l’avancée du processus nous permet de soutenir que celui-ci est otage de la volonté de reproduire et de perpétuer la chariâ interprétée comme limite à l’égalité[30]. Pour le processus marocain qui a donné lieu à la constitution de 2011, on peut parler d’aspirations piégées. Les pièges proviennent du fait que l’adhésion au projet constitutionnel des féministes a été telle que leur appel à voter oui a été corroboré par leur participation active à la campagne référendaire, tandis que la réactualisation des droits constitutionnalisés donne l’impression qu’elle n’est pas exempte de la volonté implicite de les mettre au diapason des constitutions du Moyen Orient, là où la chariâ est dressée comme limite aux droits de la femme, voire à l’égalité des deux sexes.

Il est vrai que le qualificatif « d’aspirations piégées »s’agissant du processus marocain peut paraître incompréhensible, sinon insensé, devant le nombre de dispositions qui concerne la femme, soit directement et en exclusivité, soit parce que relatives aux deux sexes en usant de l’expression « les citoyennes et les citoyens ». Mais là où l’on croit que le constituant a cédé et que les oppositions se sont aplanies, les restrictions se dressent. Celles-ci sont assorties ou bien de termes vagues où la référence à la chariâ est implicite, sous-jacente, ou bien de l’absence de volonté politique de l’Etat, ou bien des deux à la fois. On s’en aperçoit dès le préambule qui énonce l’engagement de l’Etat de « bannir et combattre toute discrimination à l’encontre de quiconque » pour des raisons qui n’excluent pas le sexe. Si le Maroc doit préciser la réaffirmation de « son attachement aux droits de l’Homme tels qu’ils sont universellement reconnus »introduite déjà dans la constitution de 1992 et maintenue dans celle de 1996par sa volonté d’ « accorder aux conventions internationales dûment ratifiés par lui (…) la primauté sur le droit interne », il doit le faire « dans le cadre des dispositions de la constitution et des lois du royaume, dans le respect de son identité nationale immuable ».

Certes l’article 19 symbolise, d’une part, l’extension de l’égalité des sexes, limitée depuis la constitution de 1962 au domaine politique, vers l’ « égalité des droits et libertés à caractère civil, politique, économique, social, culturel et environnemental » et, d’autre part, la reconnaissance de la parité. Mais s’agissant de l’égalité, il précise qu’elle se fera « dans le respect des dispositions de la constitution des constances du royaume et de ses lois ». La parité, quant à elle, vivement applaudie, ne constitue pas un principe effectif que l’Etat s’engage à garantir dès l’entrée en vigueur de la constitution. Ces exemples, ou plutôt ces manières de répondre aux revendications chères aux féministes, montrent que « la possible remise en cause du droit à l’égalité »[31] qui leur est inhérente n’est pas seulement due au référentiel islamique par le biais d’une interprétation restrictive de la chariâ mais bien aussi à l’absence de volonté politique de l’ensemble des acteurs politiques.

La représentativité féminine de 16, 96 % à la chambre des représentants à l’issue des élections du 25 novembre 2011 et d’une femme sur 31 ministres au gouvernement constitué le 3 janvier 2012 sont des exemples qui expliquent pourquoi les regards sont actuellement tournés vers le sort réservé à la parité après l’entrée en vigueur de la constitution du 29 juillet 2011. Il n’est pas non plus exclu que des problèmes autres surgissent quant à la cohérence entre le principe de la parité (art 19) et la discrimination positive (art 115) relative à la composition du conseil supérieur du pouvoir judiciaire[32]. La protection des droits, assortie de limites vagues, se prête à des interprétations multiples et contradictoires. Certes ce ne sont là que des exemples qui méritent d’être davantage explicités, mais ils montrent d’ores et déjà que la partie la plus fragile dans la nouvelle constitution marocaine est celle relatives aux droits et libertés de la femme. On dirait que ceux-ci sont plus que jamais verrouillés.

Conclusion

Les processus de l’élaboration des constitutions actuelles montrent combien la volonté de construire le masculin à partir de la loi suprême prévaut. De même, l’adhésion aux mécanismes et procédures universels sert souvent à évacuer l’universalité de valeurs comme l’égalité et la liberté, valeurs au cœur desquelles s’installe la citoyenneté dans ses dimensions plurielles. S’agit-il donc d’une sortie honorable de l’universalité en usant de ses propres moyens ?

Contentons-nous de dire que c’est là où réside justement l’impasse dans laquelle s’enlise la constitutionnalisation des droits de la femme. La liberté et l’égalité entre les sexes ne sont même pas élevées au rang d’un projet à réaliser ou d’un idéal à atteindre. Elles sont assimilées, dans un texte constitutionnel supposé être suprême, à une zone de discrétion assujettie aux interprétions et contre interprétations de la chariâ qui, en permanence, remettent en cause la sécurité juridique des femmes.

Or, en croyant avoir eu gain de cause en incorporant ce qui devait constituer à ses yeux un noyau dur, suprême, préexistant, au sein même de la constitution, le constituant a fragilisé non seulement les droits de la femme mais l’œuvre constitutionnelle dans son intégralité. Bien plus, il a fini par implanter en son sein les moyens de la destruction de sa propre suprématie et de sa destruction en tant que tel, l’idée de la discrétion étant incompatible avec l’idée de la constitution. Cette dernière prévaut tant que l’introduction de la chariâ se fait par le biais de sa traduction dans des articles clairs et précis, répondant aux valeurs de l’égalité et de la liberté et appelés à être régis par la constitution en tant que norme suprême. Autrement, la tentative d’instaurer une concurrence des normes et des suprématies à l’intérieur de la constitution transformerait la constitutionnalisation à une vaine entreprise.

Si donc nous avons plaidé pour la réinvention des critères de la participation à l’étape constituante, ce n’est nullement pour justifier un quelconque acheminement vers une suprématie constitutionnelle fragmentée, voire mutilée. Ce n’est nullement non plus pour légitimer la construction de l’exclusion à partir de la loi suprême. C’est pour valoriser la sortie de l’étape révolutionnaire par l’élaboration des compromis constructifs et par l’appropriation des acquis dans une œuvre constitutionnelle tournée vers l’avenir. Car la constitutionnalisation ne devait sous aucun prétexte s’inscrire en marge de l’idée de la constitution.

Octobre 2012

[1] Chevallier Jaques, L’Etat de droit ; Paris, Editions Montchrestien ; 1992 ; Rousseau Dominique, Droit du contentieux constitutionnel ; Paris, Editions Montchrestien ; 1993 ; p 388 et s.

[2] Charvin Robert, Sueur Jacques, Droits de l’homme et libertés de la Personne ; Paris, Litec ; 1997.

[3] El Mossadeq Rkia, « Les islamistes entre la soif de la participation et les résistances à l’intégration », in Annuaire de l’Afrique du Nord ; Paris, CNRS éditions ; 2000 ; 278 et s.

[4] C’est la différence, au Maroc, entre les ripostes contre la campagne pour la réforme du code de statut personnel menée par les organisations féminines en 1992-1993 et celles à l’encontre du projet de plan du projet de plan d’action national pour l’intégration de la femme au développement annoncé par le premier ministre socialiste le 19 mars 1999. Voir à propos du premier cas El Mossadeq Rkia, « Femmes dans le processus de réformes constitutionnelle et électorale », in XVI Congrès mondial de l’Association Internationale de Science Politique ; Berlin, La démocratisation ; 21-25 août 1994. Pour le second, voir El Mossadeq Rkia, « L’égalité un idéal fragmenté ? » in Colloque sur Utopies féministes et expérimentations sociales urbaines ; Mission EgalitéUniversité de Tours ; 8-9 mars 2006.

[5] C’est pour dire que le seuil d’entente des différentes sensibilités féminines ne peut plus dépasser les droits politiques de la femme ou autres, à l’exception de ceux qui touchent au droit de la famille. Ibidem.

[6] Madani Mohammed, « La réforme constitutionnelle sous le règne de Mohamed IV » in El Messaoudi Amina, Térol Becerra Manuel José (dir.), Le poder constituyente en el mundo arabe ; Universidad Pablo Olavide, Sevilla ; Centre euro-arabe des études juridiques avancées ; 2012 ; p222.

[7] Fédération Internationale des Droits de l’Homme, Quel printemps pour les femmes ; Monde Arabe ; 8 mars 2012.

[8] A propos de cette instance, ben Hamida Mamlouk Charzed, « La Tunisie entre deux républiques : La constitution morte ; vive la constitution » in Le pouvoir constituant dans le monde arabe ; op. cit. ; p.199-201, 205.

[9] Voir texte de pacte (version arabe) interview de Benachour Yadh, président de l’Instance Nationale pour la protection des objectifs de la révolution dans La sentinelle de Tunisie, www.sentinelle-tunisie.com.
Voir aussi les principaux points du pacte républicain, www.lecourrierdelatas.com et Tunisie : adoption d’un « pacte républicain » comme base de la future constitution, www.jeuneafrique.com.

[10] Union parlementaire, Les femmes au parlement en 2011 Regard sur l’année écoulée 2011;www.ipu.org.

[11] Ceci mis à part l’exemple de l’Algérie où le taux de représentativité des femmes a dépassé les 30 % lors des élections législatives du 10 mai 2012 grâce aux mesures de quota introduites par la réforme constitutionnelle de 2008 (art. 31 bis) et sa mise en application par la loi organique de janvier 2012 qui a prévu 20-50 % de femmes dans les listes électorales proportionnellement à la taille de la circonscription.

[12] Ceci rappelle par exemple le thème portant sur « Le régime représentatif est-il démocratique ? » in Pouvoirs ; n° 7 ; 1981.Voir aussi Ardant Philippe, « Les exclus », in Pouvoirs ; n°7 ; op. cit. ; p 47-62, Fraisse Geneviève, « La démocratie exclusive : un paradigme français » in Femmes en politique, Pouvoirs ; n° 82.

[13] Ben Achour Rafaâ, « L’élection de l’assemblée constituante et sa composition », in L’Assemblée nationale constituante ; Colloque du 29-30-31/5/ 1984 ; Association Tunisienne de Droit Constitutionnel ; Publications du Centre d’Etudes de recherches et de publications ; Université de Tunis ; 1986 ; p 39 (en arabe).Voir aussi, Chekir Hafidha, « Les droits politiques de la femme en Tunisie », in Colloque sur La condition de la femme et les différentes formes de discrimination à son égard ; Faculté des Sciences Juridiques Economiques et Sociales Fès & Unesco ; 12-14 mars 1987 ; p 4et 5. (En arabe).

[14] Pour les débats et les controverses sur le mode de scrutin et sur la parité voir : ww.pouruneconstituante.fr . Voir aussi Dridi Mouna, « L’assemblée constituante en Tunisie », in Le pouvoir constituant dans le monde arabe ; op.cit. ; p. 78-79.

[15] Supra, p. 16.

[16] Il s’agit de trois professeures universitaires dont deux constitutionnalistes et une privatiste, une juge et la présidente – à l’époque – de l’organisation marocaine des droits de l’Homme. Leurs répartitions au sein des commissions ne sont pas spécialement faites en fonction des questions spécifiquement féminines.

[17] Infra, p. 22.

[18] Bendourou Omar, « La nouvelle constitution marocaine du 29 juillet 2011 : Le changement entre mythe et réalité », in Revue du droit public ; n° 3 ; 2012 ; p 641.

[19] Alors que la constitution marocaine énonce que « L’Islam est la Religion de l’Etat, qui garantit à tous la libre exercice des cultes » celle de la Tunisie se distingue par l’énonciation que « La Tunisie est un Etat libre, indépendant, souverain. Sa religion est l’Islam, sa langue l’arabe et son régime la République »

[20] Il convient de noter que les constitutions de la première moitié du 20 siècle, à l’exemple de la constitution irakienne de 1925 ou celle de l’Egypte de 1923 ne contiennent une disposition pareille.

[21] El Fassi Allal, L’autocritique ; Caire, Dar Al Kachchaf pour l’impression la diffusion et la distribution, Beyrouth ; Bagdad ; 1966 ; p287-301. (en arabe).

[22] El Jabri Mohamed Abed, La démocratie et les droits de l’Homme, Markaz Diraçat Al wahda Al Arabiya ; Beyrouth-Liban ; 1994 ; 181. (en arabe).

[23] Ce sont les travaux qui ont donné lieu au projet de la monarchie constitutionnelle du 9 janvier 1957. Ce projet ne contient qu’un seul article qui porte sur la famille (art 19) au lieu des trois proposés. Voir : L’Assemblée nationale constituante, Colloque du 29-30-31/5/ 1984, Association Tunisienne de Droit Constitutionnel, Publications du Centre d’Etudes de recherches et de publications, Université de Tunis, 1986, p 248 et261.

[24] Quant à la lecture restrictive de cet article qui a dominé voir El Mossadeq Rkia, La femme et la politique. La représentation politique au Maroc ; Casablanca, Editions Toubkal ; 1990 ; 24-28 (En arabe).

[25] Texte de la lettre de démission dans Alnahar, quotidien électronique égyptien, www.alnaharegypt.com.

[26] Manal Ettaibi dévoile les coulisses de l’assemblée constituante au cours de la réunion avec le Front National des femmes d’Egypte dans Al Ahali, 8/8/212. www.masress.com. Voir aussi son interview du 26/9/2011 dans www.elwatannews.com.

[27] Cela ne veut pas dire que la référence à la chariâ était absente de tous mémorandums des réformes constitutionnelles présentés devant la commission consultative. Celui du parti de l’Istiqlal, qui se distingue du parti de la justice et du développement représentatif de l’Islam politique, insiste sur le fait d’énoncer dans le préambule de la constitution que « les lois ne doivent pas contredire les préceptes de l’Islam, et que la charia islamique est l’une des sources fondamentales de la législation marocaine », texte de mémorandum dans L’opinion ; mardi ; n° 16.388,5/4/2011 ; p 3.

[28] Déclaration du 4 août 2012 par le collectif composé de l’Association des femmes démocrates, l’Association des femmes pour la recherche et le développement, La Ligue tunisienne de défense des droits de l’Homme, La Commission femme de l’UCTT, La Section tunisienne d’Amnesty international et Le Conseil national des libertés.

[29] Fraisse Geneviève, interview dans www.leplus.nouvelobs.com/ contribution.

[30] Supra, p. 21.

[31] Aouchar Amina, « L’égalité entre les hommes et les femmes dans la constitution marocaine de 2011 », in La constitution marocaine de 2011, Analyse et commentaires ; LGDJ, Lextenso éditions ; 2012 ; p. 259 et s.

[32] Il est énoncé qu’ « une représentation des femmes magistrats doit être assurée, parmi les dix membres élus, dans la proportion de leur présence dans le corps de la magistrature ».

 

ParPr. Geneviève FRAISSE

Un extrait de la RMDP II : Femmes dans les Révolutions : questions critiques

Il est important pour le LM-DP comme pour sa Revue, la RMDP que ses propositions textuelles et ou doctrinales soient diffusées, accessibles et disponibles non seulement en intégralité sur supports papiers (diffusion autour de la Méditerranée assurée par les Editions Lextenso) mais aussi – en ligne sur ce site Internet – en proposant, depuis 2016, pour chaque ouvrage des extraits conséquents (au moins deux) de chaque nouveau numéro. Merci aux Editions l’Epitoge (Collectif l’Unité du Droit) de permettre cette mise en ligne.

Pour la RMDP II : Droits des femmes & Révolutions arabes, il a été choisi de retenir les deux extraits suivants :

  1. Femmes dans la Révolution : questions critiques (Geneviève Fraisse)

  2. Femmes dans la Constitution : où en est la constitutionnalisation des droits de la femme? (Rkia El Mossadeq)

 

Femmes dans les Révolutions :
questions critiques

Geneviève Fraisse
Philosophe, directrice de recherches au Cnrs

Une rupture historique, une révolution, un « printemps arabe », un soulèvement populaire, voire une guerre : les femmes y prennent place, y jouent un rôle, et, nécessairement défont et refont le lien sexuel dans le temps même où le lien social est ébranlé par le séisme politique. C’est, à l’évidence, ce qui s’est passé et se passe dans le monde arabe. Impossible pour qui a scruté les lendemains de la Révolution française et les ébranlements successifs du siècle suivant de ne pas trouver des éclats d’analogie. Pas de comparaison ou de superposition, mais des éléments propres à l’histoire des femmes et à celle de leur émancipation ; histoire de démocratie, de part et d’autre de la Méditerranée.

Dans Muse de la raison[1], analyse des lendemains de la Révolution française, je cherchais à comprendre la contradiction politique entre une dynamique révolutionnaire inscrivant l’émancipation pour tous, y compris pour les deux sexes, dans dires et pratiques, et l’arrêt de la liberté des femmes, doublé de l’explication raisonnée de cet arrêt. Cela s’était fait en deux temps, temps de l’action et temps de la répression. « Démocratie exclusive », ai-je résumé. Les printemps arabes avec les déceptions des femmes (mais pas seulement, je le sais bien), les élections tunisiennes à l’automne 2011 par exemple, ont montré cette torsion entre les femmes, actrices du soulèvement populaire et sûres d’y gagner en émancipation, et un rappel à l’ordre de la hiérarchie sexuelle survenant assez vite ; avec surprise, pourrait-on dire. Depuis lors, les choses se sont aggravées notamment au regard de la violence de ce rappel à l’ordre, en Egypte d’abord, puis en Tunisie. Tout cela est visible dans la vie sociale moins par la mise en cause politique des droits des femmes que par une autorité masculine réaffirmée sur les corps (harcèlements, viols) dans les lieux publics.

Ainsi comprend-on que les temps de l’émancipation s’entrechoquent et peuvent même se contredire. De deux façons : un mouvement démocratique n’entretient pas de relation simple avec le féminisme ; les droits des femmes sont renvoyés à une temporalité historique précaire. Par exemple : pourquoi l’Algérie choisit, au moment même des printemps arabes, de soutenir la parité dans la nouvelle Assemblée ? Par conviction, ou par stratégie ? Quel est donc le statut de la question politique du droit des femmes en démocratie ?

Puis vient le temps de la construction politique. Le projet de Constitution tunisienne, qui voulait instituer la complémentarité des sexes (dans la famille) plutôt que la reconnaissance de leur égalité, peut avoir une finalité simple : pousser les femmes hors du temps historique. En effet, le renvoi à la complémentarité constitue une exclusion de fait. En un mot, si la nouvelle Assemblée tunisienne déplace l’expression générique « droit des femmes » vers le terme unique de « complémentarité », elle exclut les femmes de l’espace politique ; ce faisant, elle chasse les femmes de l’histoire.

Le terme « droit » est politique, il sous-tend une promesse d’égalité, car il est fondé sur la reconnaissance de l’individu autonome. Dans le projet de Constitution, il disparaît au profit d’une représentation anthropologique de la relation sexuée, celle-ci étant cantonnée dans une partie de la société, à savoir la famille. Des places, des rôles définis par une structure sociale et non des individus, des êtres autonomes qui appartiennent à une société évoluant dans le temps. L’insistance sur la famille ne doit pas seulement être comprise comme un renvoi des femmes vers l’espace domestique, mais bien comme une mise en cause de leur participation à la vie publique. Etre repoussé de la vie publique, c’est être renvoyé hors de l’histoire.

Ainsi, le politique cède à l’anthropologique et les sexes se retrouvent, une fois encore dans la longue histoire du genre humain, dé-historicisés. Ils redeviennent atemporels, apolitiques, anhistoriques ; et ce au profit de la domination masculine. Car la grande force de la domination masculine n’est pas de dire aux femmes qu’elles relèvent d’une nature (ce que le féminisme a l’habitude de dénoncer) mais bien d’une incapacité à prendre place dans le temps historique.

Contretemps

Dès le printemps arabe, amorcé en Tunisie, on pouvait craindre de voir le contretemps historique à l’œuvre : une révolution d’un peuple, de plusieurs peuples, où les acquis des droits des femmes pouvaient être fragilisés. Les femmes étaient aux avant-postes de la Révolution et pourtant elles ont su rapidement qu’elles n’étaient pas sûres d’en tirer bénéfice.

Tunisiennes et Egyptiennes ont témoigné de cette contradiction, qui se nomme aussi contretemps historique. Une avancée historique démocratique n’implique pas nécessairement le féminisme.

La Révolution française fut aussi très clairement le creuset de ce paradoxe. Le contretemps est intrinsèque à l’histoire des femmes, il est le signe de la contradiction permanente entre cette émancipation et les autres émancipations, celles des prolétaires, des peuples colonisés… Tout opprimé n’est pas féministe.

Ainsi le printemps arabe voit les femmes dans l’histoire, et en même temps en contradiction avec l’histoire puisque l’histoire qu’elles sont en train de faire les met en danger. D’où cette situation de contretemps.

Par là on constate que l’argument de la religion, si souvent mis en avant pour expliquer ou justifier un prétendu conservatisme en matière d’égalité des sexes, est secondaire.

Lorsqu’on pousse les femmes hors de l’histoire en recouvrant le terme démocratique de « droit individuel » par un mot du langage anthropologique, de la structure sociale, celui de « complémentarité », ce sont des mécanismes internes à la démocratie qui sont en jeu. Mettre les femmes hors de l’histoire, tel est à mes yeux l’argument le plus puissant de la domination masculine.

Reste que les femmes continuent à être des actrices historiques, y compris face au déni de leur historicité.

[1] Fraisse Geneviève, Muse de la raison, démocratie et exclusion des femmes (1989) ; Folio-Gallimard ; 1995; Du même auteur, « Les contretemps de l’émancipation des femmes » in A côté du genre, sexe et philosophie de l’égalité ; Le Bord de l’eau ; 2010.

 

ParLM-DP

Un extrait de la RMDP I : méthodologie(s) (I / II)

Il est important pour le LM-DP comme pour sa Revue, la RMDP que ses propositions textuelles et ou doctrinales soient diffusées, accessibles et disponibles non seulement en intégralité sur supports papiers (diffusion autour de la Méditerranée assurée par les Editions Lextenso) mais aussi – en ligne sur ce site Internet – en proposant, depuis 2016, pour chaque ouvrage des extraits conséquents (au moins deux) de chaque nouveau numéro. Merci aux Editions l’Epitoge (Collectif l’Unité du Droit) de permettre cette mise en ligne.

Pour la RMDP I : Eléments bibliographiques de droit public méditerranéen, il a été choisi de retenir les deux extraits suivants :

  1. Eléments de méthodologie(s)

  2. Histoire(s) du droit public !

Avertissement & Rappel
relatif à la première edition dite « de travail »
des presents Elements bibliographiques (juin 2013)

Le présent ouvrage concrétise les premiers fruits d’un travail et d’un processus collectif au sein du Laboratoire Mediterraneen de Droit public (Lm-Dp).

Il n’a aucune prétention à l’exhaustivité et se veut être un matériau de construction(s) et de dialogue(s) autour du droit public par-delà la Méditerranée. Il a été édifié par l’ensemble des membres du Lm-Dp qui ont désiré y participer (dans toutes les équipes) et ce, entre les printemps 2012 et 2013.

Cette œuvre collective doit beaucoup aux membres du directoire qui s’y sont particulièrement impliqué ainsi qu’à des responsables thématiques qui ont notamment permis, en dernier lieu, l’harmonisation des éléments et la mise en avant de choix scientifiques. Mettre en place une bibliographie n’est en effet pas une sélection neutre. Les choix ici opérés sont donc assumés par leurs membres et revendiqués par le Laboratoire.

Toutefois, cette 1ère édition des « Eléments bibliographiques de droit public méditerranéen » n’est pas – et ne veut se présenter comme – une version aboutie. Elle est un document de travail a priori interne au Lm-Dp et ce, afin que ses membres bénéficient tous d’une base commune de réflexion(s) à partir de laquelle échanger et construire. Une seconde version sera établie courant 2015 et aura, cette fois, vocation à être diffusée plus largement. Merci, conséquemment, de ne pas considérer ce média comme un outil achevé et parfait. Des modifications y seront apportées et toute erreur ou proposition, suggestion peut être signalée (pour les éditions futures) à l’adresse : bibliographie@lm-dp.org.

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Présentation de nos Eléments Bibliographiques
de Droit Public Méditerranéen

Le présent ouvrage est le fruit d’un travail et d’un processus collectif au sein du Laboratoire Méditerranéen de Droit public (Lm-Dp). Il n’a aucune prétention à l’exhaustivité et se veut être un matériau de construction(s) et de dialogue(s) autour du droit public par-delà la Méditerranée. Il a été édifié par l’ensemble des membres du Lm-Dp qui ont désiré y participer (dans toutes les équipes) et ce, entre les printemps 2012 et 2013. Cette œuvre collective doit beaucoup aux membres du directoire qui s’y sont particulièrement impliqué ainsi qu’à des responsables thématiques qui ont notamment permis, en dernier lieu, l’harmonisation des éléments et la mise en avant de choix scientifiques. Mettre en place une bibliographie n’est en effet pas une sélection neutre. Les choix ici opérés sont donc assumés par leurs membres et revendiqués par le Laboratoire. Les « doublons » ont – tant que faire se le pouvait – étaient évités et la langue vernaculaire a toujours été mise en avant (sans traduction). Les références aux etudes, rapports et documents officiels (produits par des autorités publiques et juridictionnelles) n’ont été intégrées que lorsque des éléments scientifiques et ou doctrinaux (outre le texte normatif) s’y trouvaient. Le pr. Touzeil-Divina remercie l’ensemble des acteurs qui ont permis de confectionner un tel outil, préalable nécessaire aux travaux du Lm-Dp. Merci en ce sens aux responsables thématiques suivants :

  • Eléments de méthodologie  – M. Touzeil-Divina (dir.)
  • Histoire(s) du droit public – E. Alloneau (dir.)
  • Sources du droit public – A. de Nanteuil & S. Cassella (dir.)
  • Pouvoir(s) & Gouvernance de l’Etat (droit constitutionnel) – L. Casini (dir.)
  • Répartition territoriale du pouvoir – D. Espagno & M. Franch Saguer (dir.)
  • Environnement institutionnel  – (institutions administratives) M. Touzeil-Divina & W. Tamzini (dir.)
  • Droit parlementaire – P. Türk & M. Touzeil-Divina (dir.)
  • Democratie & Systèmes electoraux – O. Bendourou (dir.)
  • Garantie & Protection des droits fondamentaux  – J. Gaté & M-L. Basilien-Gainche (dir.)
  • Environnement, Amenagement des territoires & Propriete(s) – M. Maisonneuve (dir.)
  • Finances publiques & Droits fiscaux – B. Ricou (dir.)
  • Justice constitutionnelle – J. Bonnet & G. D’Amico (dir.)
  • Justice administrative – B. Ricou (dir.)
  • Fonctions & emplois publics – E. d’Alterio (dir.)
  • Service(s) public(s) – E. Langelier (dir.)
  • Contrat(s) public(s) – H. Hoeppfner (dir.)
  • Droit des Nouvelles Technologies de l’Information & de la Communication – E. Chevalier (dir.)

Merci également aux principaux relecteurs des présents Eléments bibliographiques aux premiers rangs desquels il faut citer Mme Ariane Clement & M. Maxime Meyer.

 

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Éléments de méthodologie

A. Méthodologie(s)

& importance des donnees culturelles

Afchar Hassan, « The Legal Systems of the World, their Comparison and Unification – The Muslim Conception of Law » in International Encyclopedia of Comparative Law (Vol. II) ; Brill ; 1975 ; p. 84.

Ancel Marc, « La tendance universaliste dans la doctrine comparative française au début du 20e siècle » in Festschrift für Ernst Rabel ; Tübingen ;1953 ; I ; p. 17.

Ancel Marc, « Réflexions sur la recherche et sur la méthode comparatives » in Ius privatum gentium, festschrift Max Rheinstein ; Tübingen ; 1969 ; I ; p. 211.

Ancel Marc, « Situation et problèmes actuels du droit comparé » in Livre du centenaire de la société de législation comparée ; Paris, Lgdj ; n°spécial de la Ridc ; 1969 ; p. 3.

Ancel Marc, Utilité et méthode de droit comparé ; Neuchâtel, Ides et Calendes ; 1971.

Arminjon Pierre, Nolde Boris & Wolff Martin, Traité de droit comparé ; Paris ; 1950 ; 3 vol.

Bell John, « De la culture » in Comparer les droits, résolument ; Paris ; 2009 ; p. 247.

Blagojevic Borislav, « Le droit comparé : méthode ou science » in Ridc ; 1953 ; p. 656.

Bois de Gaudusson Jean (du) (dir.), La concurrence des systèmes juridiques ; Marseille, Puam ; 2008.

Bois de Gaudusson Jean (du) (dir.), Le devenir du droit comparé en France ; Marseille, Puam ; 2005.

Canizares de Sola Felipe, Iniciacion al derecho comparado ; Barcelona, Instituto de derecho comparado ; 1954.

Caparros Ernest et Christians Louis-Léon (dir.), La religion en droit comparé à l’aube du XIXe siècle ; Bruxelles, Bruylant ; 2000.

Carpentier Jean & Lebrun François (dir.), Histoire de la Méditerranée ; Seuil ; 2011.

Cercel Cosmin Sebastian, « Le « jus commune » dans la pensée juridique contemporaine ou le comparatisme perverti » in Comparer les droits ; p. 457.

Clark David, « Nothing New in 2000 ? Comparative Law in 1900 and Today » in Tulane Law Review ; 2001 ; vol. 75 ; p. 871.

Collectif, La convergence des systèmes juridiques au 21e siècle ; Bruxelles, Bruylant ; 2006.

Constantinesco Léontin Jean, Traité de droit comparé ; Paris, Lgdj ; 1972 et 1974. (2 vol.).

Cornil Georges, « La complexité des sources du droit comparé » in Recueil Lambert ; I ; p. 358.

Cotterrel Roger, « Comparative Law & Legal Culture » in The Oxford Handbook of Comparative Lax ; Oxford, Oxford University Press ; 2006 ; p. 710.

Cotterrel Roger, « Is There a Logic of Legal Transplants ? » in Adapting Legal Cultures ; Portland, Hart Publishing ; 2001 ;  p. 70.

Cotterrel Roger, « Seeking Similarity, Appreciating Difference Comparative Law and Communities » in Comparative Law in the 21st Centur ; London, Kluwer Academic Publishers ; 2002 ; p. 35.

David René, « Le droit comparé, enseignement de culture générale » in Ridc ; 1950 ; p. 682.

David René, Le droit comparé, droits d’hier, droits de demain ; Paris, Economica ; 1982 ; Collection Etudes juridiques comparatives.

David René, Les grands systèmes de droit contemporain ; Paris, Dalloz ; 1973 (5e édition).

De Cruz Peter, Comparative Law in a changing World ; Cavendish ; 1999 ; 2e éd.

De la Sierra Susana, Una metodología para el derecho comparado europeo ; Madrid, Thomson ; 2004 ; coll. Cuadernos Civitas.

Delmas-Marty Mireille, « Le phénomène de l’harmonisation – L’expérience contemporaine » in L’harmonisation du droit des contrats en Europe ; Paris, Economica ; 2001 ; p. 23.

Delmas-Marty Mireille, « Marge nationale d’appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d’un droit commun en formation » in Variations autour d’un droit commun : travaux préparatoires ; Paris, Slc ; 2001 ; p. 73.

Delmas-Marty Mireille, Critique de l’intégration normative : L’apport du droit comparé à l’harmonisation des droits ; Paris, Puf ; 2004 ; coll. Les voies du droit.

Dupret Beaudouin, La charia aujourd’hui; usages de la référence au droit islamique ; Paris, La Découverte ; 2012.

Fauvarque-Cosson Bénédicte et Izorche Marie-Laure, « Droit comparé et droit international privé : la confrontation de deux logiques à travers l’exemple des droits fondamentaux » in Variations autour d’un droit commun : travaux préparatoires ;Paris, Slc ; 2001 ; p. 51.

Fiorentino Francesco (dir.), Icone culturali d’Europa ; Mascerata, Quodelibet ; 2009.

Frankenberg Günter, « Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law » in Harvard International Law Journal ; 1985 ; n°26 ; p. 457.

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Gambaro Antonio, Sacco Rodolfo & Vogel Louis, Le droit de l’Occident et d’ailleurs ; Traité de droit comparé ; Paris, Lgdj ; 2011.

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Ginsburg Tom & Dixon Rosalind, Comparative Constitutional Law ; Edward Elgar Publishing ; 2011.

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Gutteridgde Harold Cooke, « La valeur du droit comparé » in Recueil d’études en l’honneur d’Edouard Lambert. Introduction à l’étude du droit comparé ; Paris, Lgdj ; 1938 ; p. 294.

Gutteridgde Harold Cooke, Comparative Law, An Introduction to the comparative Method of Legal Study and Research ; Cambridge University Press ; 1949 ; 2e éd.

Huntignton Samuel, Le choc des civilisations ; Paris, Odile Jacob ; 1997.

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Jolowicz John Anthony, « On the Comparison of Procedures » in Law and Justice in a Multistate World : Essays in Honor of Arthur T. von Mehren ; New-York, Transnational Publishers ; 2002 ; p. 721.

Knapp Victor, « Quelques problèmes méthodologiques dans la science du droit comparé » in Revue roumaine des sciences sociales – série de sciences juridiques ; n°1 ; 1967 ; p. 76.

Laabi Abdellatif, Les rêves sont têtus (écrits politiques) ; Casablanca, Eddif ; 2001.

Lambert Edouard, La fonction du droit civil comparé ; Paris V, Giard & E. Brière ; 1903.

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Langrod Georges, « Quelques réflexions méthodologiques sur la comparaison en science juridique » in Ridc ; 1957 ; p. 362.

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Legeais Raymond, « Remarques d’un juriste pour un approfondissement du concept de comparaison » in A la recherche d’un nouveau droit fondamental à travers le droit civil, le droit pénal et le droit comparé ; Paris, Edition Cujas ; 2003 ; p. 445.

Legeais Raymond, Grands systèmes de droit contemporain – Approche comparative ; Paris, Lexis Nexis ; 2e édition ; 2008.

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Legrand Pierre, Le droit comparé ; Paris, Puf ; 2011 ; 4e éd. ; Coll. Que sais-je ?

Lerner Pablo & Rabello Alfredo Mordechai, « Remarques sur le droit comparé en Israël » in L’avenir du droit comparé : un défi pour les juristes du nouveau millénaire ; Paris, Slc ; 2000 ; p. 227.

Levi Aristide, « L’apport du droit comparé à la recherche juridique prospective » in L’entreprise et le droit comparé ; Paris, Slc ; 1995 ; p. 217.

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Martin-Serf Arlette, « La modélisation des instruments juridiques » in La mondialisation du droit ; Paris, Litec ; 2000 ; p. 179.

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Pontier Jean-Marie, « De la théorie à la pratique du droit comparé » in Le devenir du droit comparé en France ; Aix-Marseille, Puam ; 2005 ; p. 41.

Reisman Mathias, « The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twentieth Century » in American Journal of Comparative Law ; vol. 50 ; 2002 ; p. 671.

Rigaux François, « Les discours interdits – Droit comparé et conflits de lois » in Aufbruch nach Europa : 75 Jahre Max-Planck-Institut für Privatrecht ; Tübingen, Mohr Siebeck ; 2001 ; p. 399.

Rigaux François, « Science comparative et droit positif » in Liber amicorum Jacques Putzeys : études de droit des transports ; Bruxelles, Bruylant ; 1996 ; p. 5.

Rodiere René, Introduction au droit comparé ; Paris, Dalloz ; 1979.

Romano Santi, L’Ordinamento giuridico ; Pise ; 1918.

Romano Santi, Prolusioni e discorsi accademici ; Modena ; 1931.

Rousseau Dominique, « La notion de patrimoine constitutionnel européen » in Droit et politique à la croisée des cultures : Mélanges Philippe Ardant ; Paris, Lgdj ; 1999.

Sacco Rodolfo, « Les problèmes d’unification du droit » in Unifier le droit : le rêve impossible ? ; Paris, Edition Panthéon-Assas ; 2001 ; p. 9.

Sacco Rodolfo, Introduzione al diritto comparato ; G. Giappichelli ;1990 ; 4e éd.

Sacco Rodolfo, La comparaison juridique au service de la connaissance du droit ; Paris, Economica ; 1991.

Saleilles Raymond, « Conception et objet de la science juridique du droit comparé » in Procès verbaux Congrès international de droit comparé ; 1900 ; I ; p. 167.

Saleilles Raymond, « Rapport présenté à la commission d’organisation sur l’utilité, le but et le programme du Congrès » in Bulletin de la société de législation comparée ; vol. 29 ; 1900 ; n°3 ; p. 228.

Sauser-Hall Georges, La fonction et la méthode du droit comparé ; Genève, Kündig ; 1913.

Savall Jordi (dir.), Mare Nostrum ; Orient Occident : dialogues des musiques chrétiennes, musulmanes et juives autour de la Méditerranée ; Alia vox ; 2011.

Shen Zongling, « Legal Transplant and Comparative Law » in L’avenir du droit comparé : un défi pour les juristes du nouveau millénaire ; Paris, Slc ; 2002 ; p. 117.

Tallon Denis, « Quel droit comparé pour le XXIe siècle ? » in Uniform Law Studies : in Memory of Malcom Evans ; Rome, Unidroit ; 1998 ; p. 703.

Valladao Haroldo, « Evolution et universalité du droit comparé » in Revista del Instituto de derecho comparado ; Barcelona ; 1959 ; n°36 ; p. 13.

Van Hoecke Mark et Warrington Mark, « Legal cultures, Legal Paradigmes et Legal Doctrine : Towards a New Model for Comparative Law » in International and Comparative Law Quarterly ; Vol. 47 ; 30 july 1998 ; p. 495.

Van Houtte Hans, « La modélisation substantielle » in La mondialisation du droit ; Paris, Litec ; 2000 ;            p. 207.

Vanderlinden Jacques, « Auteur et alentour d’une génération de comparatistes belges. Ouverture en forme de justification » in L’avenir du droit comparé : un défi pour les juristes du nouveau millénaire ; Paris, Slc ; 2000 ; p. 39.

Vecchio Giorgio (del), « L’unité de l’esprit humain comme base de la comparaison juridique » in Ridc ; 1950 ; p. 688.

Vogel Louis, Le droit de l’occident et d’ailleurs ; Paris, Lgdj ; 2010.

Zoller Elisabeth, « Etude comparative du contrôle de constitutionnalité des lois en France et aux Etats-Unis » in Clés pour le siècle : droit et science politique, information et communication, sciences économiques et de gestion ; Paris, Dalloz ; 2000 ; p. 325.

Zweigert Konrad & Kötz Hein, An Introduction to Comparative Law ; Oxford, Clarendon Press ; 1998 ;         3e éd.

 

B. Spécificité(s)

& Enseignement (académisme) du droit public compare

 

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Auby Jean-Bernard (dir.), Ouvrages de la collection « Droit administratif ; Administrative Law » parue chez Bruylant.

Bell John, « Comparing Public Law » in Comparative Law in the 21st Century ; London, Kluwer Academic Publishers ; 2002 ; p. 235.

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Bermann George, « Comparative Law in Administrative Law » in L’Etat de droit : Mélanges en l’honneur de Guy Braibant ; Paris, Dalloz ; 1996 ; p. 29.

Blanc-Jouvan Xavier, « Le point de vue d’un universitaire » in Le droit comparé : aujourd’hui et demain ; Paris, Slc ; 1996 ; p. 89.

Bonnet Baptiste, Repenser les rapports entre ordres juridiques ; Paris, Lextenso ; 2013.

Cantero Gabriel Garcia, « L’enseignement du droit comparé en Espagne : aperçu historique et actuel » in L’avenir du droit comparé ; Paris, Slc ; 2000 ; p. 123.

Cappelletti Mauro & Cohen William, Comparative Constitutional Law, The Bobbs-Merrill Company ; Indianapolis ; 1979.

Carrozza Paolo, Diritto costituzionale comparato ; GLF editori Laterza ; 2009.

Cassese Sabino, « Administrative Law Without the State ? The Challenge of Global Regulation » in New York University Journal of International Law & Politics ; 2005 ; vol. 37 ; p. 663.

Cossalter Philippe, Voce « Droit comparés » in Touzeil-Divina Mathieu (dir.), Initiation au droit ; Paris, Lgdj ; 2011.

De Bondt Walter, « The Teaching of Comparative Law and Comparative Law Teaching » in Rapports belges au Congrès de l’Académie international de droit comparé à Brisbane, 14 et 20 juillet 2002 ; Bruxelles, Bruylant ; 2002 ; p. 77.

Denizeau Charlotte, Duffy-Meunier Aurélie, Guglielmi Gilles & Zoller Elisabeth (dir.), Le droit public comparé au XXIe siècle : objet, finalités et méthodes ; rapport de création du Centre de Droit Public Comparé de l’Université Paris II ; Paris ; 2013 (en ligne sur www.u-paris2.fr).

Deslandres Maurice, « Observations sur la fonction de la science du Droit comparé par rapport au Droit public » in Bulletin de la société de législation comparée ; 1990 ; vol. 29 ; p. 507.

Dorsen Norman, Rosenfeld Michel, Sajo Andras & Baer Susanne (dir.), Comparative Constitutionalism: Cases and Materials ; St. Paul, West Group ; 2010.

Esmein Adhémar, « Le droit comparé et l’enseignement du droit » in Bulletin de la société de législation comparée ; 1990 ; vol. 29 ; p. 373.

Fauvarque-Cosson Bénédicte, « L’enseignement du droit comparé » in Contributions françaises au 16e Congrès international de droit comparé, Brisbane, 14 et 20 juillet 2002 ; Paris, Société de législation comparée ; 2002 ; p. 293.

Flecheux Georges et Israel Jean-Jacques, « La situation juridique en France. Le point de vue des professions juridiques » in Le droit comparé : aujourd’hui et demain ; Paris, Société de Lég. Comparée ; 1996 ; p. 61.

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Ginsburg Tom et Dixon Rosalind, Comparative Constitutional Law ; Edward Elgar Publishing ; 2011.

Grewe Constance & Ruiz-Fabri Hélène, Droits constitutionnels européens ; Paris, Puf; 1995.

Grunebaum-Ballin, « Comment Bonaparte Premier Consul fonda le premier organisme français d’étude des législations étrangères et du droit comparé » in Ridc ; 1953 ; p. 267.

Hamson Charles-John, « Droit comparé et enseignement du droit » in Ridc ; 1950 ; p. 671.

Harding Andrew, « Comparative Public Law: A Neglected Discipline ? » in Comparative Law in Global Perspective, Essays in celebration of the fiftieth anniversary of the founding of the SOAS Law Department ; Ian Edge Edition ; Transnational Publ ; 2000 ; p. 101.

Hilaire Jean, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation du comparatiste » in Etudes de droit contemporain : contribution françaises au XVe Congrès international de droit comparé : Bristol, 26 juillet – 1er aout 1998 ; Paris, Slc ; 1998 ; p. 319.

Jackson Vicki & Tushnet Mark, Comparative Constitutional Law ; Foundation Press, New York ; 2006.

Kahn-Freund Otto, « Comparative Law as an Academic Subject » in Law Quarterly Revue ; 1966 ; n°82 ;      p. 40 (existe aussi sous forme de brochure éditée par Oxford, Clarendon Press ; 1965).

Kenney Sally Jane, Reisinger William M. & Reitz John C. (dir.), Constitutional Dialogue in Comparative Prespective ; Macmillan Press Ltd, New York ; 1999.

Lambert Edouard, « L’enseignement de droit comparé. Sa coopération au rapprochement entre la jurisprudence française et la jurisprudence anglo-américaine » in Annales de l’Université de Lyon ; 1919.

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Legrand Pierre (dir.), Comparer les droits, résolument ; Paris, Puf ; 2009.

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C & D. Ouvrages « référents »

Droits public et administratif des pays du « noyau » du Lm-Dp

 

La présente liste contient les titres de quelques ouvrages généraux en droit public et (lorsque des membres du Lm-Dp nous les ont suggérés) la mention de ceux considérés comme les « référents » nationaux des cinq pays principaux constitutifs du Laboratoire (Espagne, France, Italie, Maroc & Tunisie). Nous y avons ajouté (lorsque nous y avons eu accès) quelques-unes des principales productions et publications de nos membres :

Aguila Yann & Stirn Bernard, Droit public français et européen ; Paris, Dalloz ; 2013.

Aguila Yann, « préface à » La justice administrative en Europe : Edition bilingue français-anglais ; Paris, Puf ; 2007.

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Allotti Pierluigi, « Le tre epurazioni. I professori di diritto amministrativo nel ventennio fascista » in Chiti Edoardo, Perez Rita, Sandulli Aldo, Torchia Luisa (dir.), La scienza del diritto amministrativo nella seconda metà del XX secolo ; Napoli, Editoriale Scientifica ; 2008 ; p. 23.

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ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Histoire d’un logotype !

Le logo provisoire qui avait initialement été retenu et adopté par les premiers membres du Directoire est arrivé à son terme. Pour mémoire, voici à quoi il ressemblait originellement :

 logolmdpprovisoire

Il a été proposé (et adopté par le Directoire en sa réunion du 19 octobre 2012) pour le remplacer un logo pérenne qui s’inspire du précédent et tente symboliquement de le dépasser en incarnant les valeurs et objectifs de notre groupe de travail :

–          Il ne s’agit plus d’un rameau d’olivier mais d’un arbre (considéré plus puissant).

–          L’Olivier généreux et symbole de paix, dans lequel chaque méditerranéen peut se reconnaître, est évidemment conservé.

–          L’Olivier LM-DP puise ses « racines » dans l’ensemble de l’espace juridique méditerranéen.

–          Sur ces branches, des fruits de différentes couleurs marquent la diversité des droits non fondus dans une unicité (cf. « Unis dans la diversité »).

–          Le cadre qui entourait le logo originel (trop clivant et enfermant) disparaît.

–          Aucune langue (pas même le français) n’est utilisée autour ou accompagnant le logo.
Le logo après avoir été discuté par le Directoire est adopté sous ces réserves et se présente désormais ainsi :

logo-lmdp-1

 

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

11 premiers éléments de méthodologie(s)

Suite à la réunion du Directoire du 19 octobre 2012 (Toulouse), les premiers principes méthodologiques suivants ont été arrêtés :

1. Unité des Droits ? Le Lm-Dp, atelier du Collectif l’Unité du Droit, partage le constat dressé par cette association : l’Unité du Droit n’implique pas son unicité. C’est au contraire la diversité des branches juridiques qui met en relief d’une part l’existence d’un éventuel « tronc commun » mais aussi de spécificités propres à certains systèmes de droit. En ce sens, de la même manière que le Collectif l’Unité du Droit n’appelle pas de ses vœux la création et ne prétend pas à l’existence d’un droit unique dépassant, niant et fondant les spécificités (par exemple) des droits public et privé français, le Lm-Dp n’a pas pour objectif dogmatique de mettre en avant l’existence d’un droit public méditerranéen unique qui engloberait tous les autres en les sublimant.

2. Refus de l’universalité. Le Lm-Dp, en ce sens, ne prône pas et ne cherche pas à démontrer les bienfaits d’un prétendu droit universel public ainsi qu’il a pu être espéré ou rêvé autrefois (notamment sous les périodes de colonisation).

3. L’emprunt normatif n’est pas un décalque. A cet égard, si le Lm-Dp entend bien – parmi ses domaines de compétence – interroger l’histoire des droits publics et mettre en avant les influences, par exemple, du droit romain sous l’Antiquité tout autour de la Méditerranée puis des conquêtes arabes et enfin des colonisations européennes, les membres de son Directoire sont bien conscients de ce que ces règles imposées par un conquérant ou empruntées à ce dernier ou à l’ancien colon ne sont jamais transposables telles quelles et subissent toujours une « acclimatation » nationale. La question de l’emprunt normatif ne peut pas être – dans tous les cas – assimilable à un pur décalque.

4. Cultures et histoires nationales. Sur ce point, la méthodologie comparative adoptée par le Laboratoire entend bien donner et laisser une large place aux questions « culturelles » ; le droit (y compris public) n’est pas un amas de normes froides, techniques et positives : il traduit nécessairement, en tant que production humaine et sociétale, un sens culturel. Ainsi, l’utilisation de l’histoire et des sciences sociales ne sera pas repoussée (bien au contraire) par le Laboratoire : notre volonté étant de dépasser le strict et pur positivisme. En ce sens, la question religieuse ne pourra être ignorée. Ces éléments ne seront pas considérés comme extra-juridiques.

5. Préférences pour la méthodologie différentielle. En outre, au sein des différentes acceptions méthodologiques classiques du droit comparé (opposant notamment les méthodes de comparaisons intégrative et différentielle), le Lm-Dp entend davantage mener une étude différentielle des droits publics comparés. Même s’il s’agit évidemment de mettre en avant l’ensemble des points communs (ou « tronc » méditerranéen) existants, il ne saurait être question, au sein de laboratoire, de prôner l’existence – ici encore dogmatique – d’un droit public unique ou à nécessairement unifier.

6. Premier objectif du Lm-Dp : l’état des lieux. Le Lm-Dp a en effet pour premier objectif un désir de connaissances et de transmissions de celles-ci. Il cherche avant toutes choses à dresser un état des lieux (actuellement inexistant) quant à l’existence – précisément – de droits publics tout autour de la Méditerranée et ce, plus particulièrement, dans le bassin occidental de cette dernière où, pour des raisons historiques et géographiques, les cinq pays « noyau » du Lm-Dp ont été conduits à s’influencer. Le bassin méditerranéen (composé de 22 Etats[1]) est un ensemble pertinent d’un point de vue géographique, politique, géo-politique et historique. Or, sur ce groupe il n’existe que peu de travaux juridiques comparés (alors qu’il en existe de nombreux soit sur la rive seule européenne soit sur les rives maghrébines et / ou du machreq). De même, il existe de nombreuses études portant sur le droit privé comparé mais bien peu en matières publicistes. Le Lm-Dp vient donc combler un manque évident d’informations. Tel est son premier objectif.

7. Droits publics nationaux. Existe-t-il un droit public dans chaque Etat méditerranéen et, par suite, dans cet espace global de comparaison ? Tel sera précisément et notamment l’objet de notre premier « grand colloque ». Toutefois, il importera au préalable de définir l’existence de telles branches juridiques dans chacun des pays étudiés. Qu’y signifie la notion de « droit public » et quelle(s) conséquence(s) (par exemple en termes de juridiction(s)) entraîne cette existence ?

8. Nécessité scientifique et pratique d’un « noyau » d’étude(s). Le Lm-Dp, dans l’absolu, aimerait pouvoir comparer l’ensemble des 22 droits publics propres à l’espace méditerranéen mais il est évident, d’un point de vue pratique, qu’une telle tâche est matériellement plus que compliquée. Il a donc été décidé, très tôt, de se concentrer principalement sur un premier espace (sans exclure naturellement les autres pays) et d’y intégrer, pourquoi pas et par suite, d’autres éventuelles équipes. Ainsi, suite à l’appel de formation du Lm-Dp (décembre 2011), cinq pays ont principalement répondu à l’appel et décidé de constituer de véritables équipes de chercheurs : l’Espagne, la France, l’Italie, la Tunisie et le Maroc. Le Lm-Dp portera donc prioritairement, on l’a dit, sur un ensemble méditerranéen formé des pays suivants :

  • La France, pays « accueil » et moteur du projet ;
  • L’Italie et L’Espagne, pays limitrophes de l’hexagone et avec lesquels les liens culturels, historiques et juridiques (en matière de droit public en particulier) sont évidents ;
  • Le Maroc et la Tunisie, détenteurs non seulement des mêmes liens que les précé-dents avec la France et ayant aussi connu de telles connexions entre l’Espagne & le Maroc et entre la Tunisie & l’Italie (du fait par exemple des colonisations).

Ce « noyau » est donc formé de cinq pays, historiquement et géographiquement liés, tous engagés à un stade différent dans le processus constitutionnel de régionalisation et réfléchissant à leur modèle de gouvernance comme de garantie des droits fondamentaux. Mais, ceci ne signifie pas que les autres pays sont exclus ou que le Lm-Dp se concentrera sur le seul bassin méditerranéen occidental mais – simplement – que pour des raisons pratiques (mais aussi historiques évidentes), ce sont les membres de ces cinq pays qui ont, dans un premier temps, décidé de se réunir. En outre, le Directoire du Lm-Dp se refuse à constituer lui-même (d’autorité) une équipe dans un autre pays que ceux du « noyau ». Cette démarche serait totalement déplacée et contre-productive.

En revanche, les chercheurs méditerranéens des autres 17 pays sont naturellement invités non seulement à nous rejoindre d’abord comme correspondants, puis – s’il y a suffisamment de personnes intéressées – à créer et mettre en place un nouvelle équipe au sein du « noyau » qui n’a aucune vocation à l’immutabilité. D’un point de vue pratique, enfin, il faut insister sur ce point évident pour tout comparatiste : il est impossible de « tout » comparer. Des restrictions s’imposent et ce, tant des points de vue scientifique que pragmatiques. Si l’ensemble général examiné est bien l’espace méditerranéen, il sera établi en son sein, un « noyau d’études » privilégié. En outre, si c’est bien le cadre général du ou des droits publics qui sont ici visés, seules certaines matières de celui-ci (16 en l’occurrence) seront analysées plus spécialement.

9. Existence « d’un » droit public méditerranéen ? Le comparatiste débutant apprend, lorsqu’il est français, grâce aux travaux de ses pères et reçoit (et subit parfois) notamment les ombres tutélaires de René David (Les grands systèmes de droit contemporains ; Paris, Dalloz ; 1964) ou – bien avant lui – de Raymond Saleilles et d’Edouard Lambert (promoteurs du premier Congrès international de droit comparé de 1900). Il est évident que sans eux le droit comparé n’existerait pas autant en France contemporaine mais leurs travaux ne doivent pas être déifiés pour autant. Ainsi, le Lm-Dp ne peut-il adhérer à la théorie des « familles de systèmes » proposée par David excluant peu ou prou les rives du Machreq et du Maghreb (reléguées dans un ensemble « fourre-tout » au milieu des droits indiens, orientaux et musulmans (sic) !) pour ne s’intéresser qu’aux conditions européennes et nord-américaines. Partant, si l’on dépasse notamment la classification des « familles » de David devra-t-on et pourra-t-on pour autant proposer un nouveau système de droit ? Par exemple, arrivera-t-on à la conclusion qu’il existe un droit public méditerranéen fondé sur des racines communes d’une « famille romano-arabe » (c’est-à-dire méditerranéenne) ? Il est pour l’heure impossible de répondre à cette question qui est le second objet de notre recherche et qui ne peut et ne doit trouver de réponse(s) tant que les études et les démonstrations n’auront pas été concrétisées. Le Lm-Dp se refuse en ce sens de prétendre à une vision dogmatique et a priori donnée selon laquelle existerait (on non) et de façon sûre un tel ensemble. En revanche, l’une de nos hypothèses de travail est que les deux (au moins) ensembles de pays qui se situent autour de la Méditerranéen ont peut-être – malgré des différences évidentes (en termes constitutionnels, politiques, culturels, religieux, etc.) non seulement des points de comparaison mais encore un éventuel « tronc » commun.

10. Second objectif du Lm-Dp : comparer les comparaisons. Ce n’est ensuite, dans un second temps (estimé à plusieurs années), que pourra être menée à bien la seconde étape du Laboratoire : « comparer les comparaisons » qui portera sur une méthodologie nouvelle du droit comparé refusant la juxtaposition des études comparatistes habituelles et conduisant à la publication collective d’un « Traité méditerranéen de droit public ». En effet, nous sommes plusieurs à regretter et à constater que le droit comparé, de plus en plus, semble se réduire non à une véritable confrontation scientifique mais à une succession de juxtapositions de monographies sur tel ou tel pays. Or, comparer n’est pas seulement décrire, c’est aussi analyser, critiquer, proposer, prévoir, etc.

Un renouvellement et une redynamisation de la méthode nous semblent donc s’imposer et nous proposons pour ce faire le modus operandi suivant : il ne s’agirait pas (ou plus) qu’une équipe nationale – seule – propose une monographie sur son propre pays ni même qu’une équipe effectue un travail comparatiste mais que deux équipes parallèlement effectuent le même travail de comparaison (par exemple une en France et l’autre au Maroc). Cela fait, des représentants des équipes (ou un autre groupe) opèrera la comparaison des comparaisons mettant alors en lumière non seulement les points communs et différences des études mais également leurs a priori et préjugés idéologiques éventuels, les différences potentielles de systèmes juridiques et de formations, etc. En outre, chaque équipe ne travaillant pas avec les mêmes personnes et – certainement – avec des sources intégralement identiques (du fait notamment de la langue employée et de l’accessibilité non dématérialisée (sinon confidentielle) de certaines d’entre elles)), certaines différences pourraient s’avérer essentielles et refuser d’en tenir compte est à nos yeux préjudiciable. Partant, l’objectif final du Lm-Dp sera de constituer à partir des travaux des équipes mises en place un Traité méditerranéen de droit public basé sur ces comparaisons et ne proposant pas une succession de monographies mais une œuvre nouvelle, théorique et systémique.

11. Globalisation et autres influences. Enfin, le Lm-Dp n’ignore pas (et n’ignorera pas tant que faire se le pourra) les autres influences que subissent individuellement et parfois collectivement les 22 Etats du bassin méditerranéen. Ainsi, sont aussi considérés comme pertinents et au cœur de nos analyses les phénomènes suivants :

  • Les « européanisations » qui invitent (par les deux ordres juridiques de l’Union Européenne et du Conseil de l’Europe) non seulement les Etats membres de ces organismes internationaux mais aussi (spontanément ou non) certains autres pays (notamment au Maghreb) à traduire ces influences ;
  • La « globalisation » ou l’idée d’un « Etat post-moderne » au sens où les explicitent (notamment et en France) les professeurs J-B. Auby et J. Chevallier ;
  • De façon générale, le phénomène d’internationalisation ;
  • Aussi – même sans partager les rives de la mer Méditerranée – les influences qu’entraînent des pays voisins comme le Portugal ou « moteurs » de la planète et ce, à l’instar des pays issus de traditions de common law, des Etats-Unis d’Amérique mais encore (et peut-être surtout) les influences germaniques, ne seront pas ignorées.

Références : en termes plus positifs et / ou contemporains, les membres du Lm-Dp utiliseront notamment (sans pour autant négliger ou refuser a priori d’autres pistes) les écrits et les propositions méthodologiques insufflés par les spécialistes suivants : Pierre Legrand (notamment in Comparer les droits, résolument (Paris, Puf ; 2009) ; Cosmin Sebastian Cercel (ibidem) ; John Bell (à travers the Oxford Handbook of comparative Law (2006) par ex.) ; Sabino Cassese (plusieurs et nombreuses sources) ; Mireille Delmas-Marty (plusieurs et nombreuses sources) ainsi qu’à Marie-Claire Ponthoreau (par ex. in Droit(s) constitutionnel(s) comparé(s)(Paris, Economica ; 2010)).

 


[1] On compte dans l’espace méditerranéen les 22 ou 23 Etats suivants (si l’on compte la Palestine) (depuis la rive européenne occidentale jusqu’à celle située au Maghreb) : Espagne, France, Monaco, Italie, Malte, Slovénie, Croatie, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Albanie, Grèce, Turquie, Chypre, Syrie, Liban, Israël, Egypte, Lybie, Tunisie, Algérie, Maroc et Royaume-Uni (Gibraltar).

ParJuliette GATE

Droits des femmes & Révolutions arabes (29 juin 2012)

Le 29 juin 2012 au Mans, à l’initiative de Mme Juliette Gaté et avec le soutien du LM-DP s’est tenu un exceptionnel colloque dont les actes ont été publiés au numéro II de la Revue Méditerranéenne de Droit Public :

Le colloque « Droits des femmes et révolutions arabes » s’est tenu le 29 juin dernier à l’université du Maine (Le Mans) en présence d’un public nombreux. La journée, articulée en trois axes principaux, a permis d’écouter des intervenantes et intervenantes d’horizons et d’origine divers, toutes et tous spécialisé-e-s dans les questions juridiques relatives au monde arabe.

Alors qu’il y a un peu plus d’une année naissaient les « révolutions arabes » et que celles-ci ont intimement concerné les femmes, initiatrices et actrices de ces soulèvements, il était important de s’interroger sur les répercussions de ces événements en Droit.

Durant le temps introductif, après une entrée en matière juridico-poétique orchestrée par le directeur du laboratoire Themis-UM, le Professeur Touzeil Divina, Madame Geneviève Fraisse, philosophe,  et directrice de recherches au CNRS a suscité la réflexion en soulevant quelques questions critiques communes aux femmes de toutes les révolutions, relevant notamment leur constant contretemps historique. Madame Rkia el Mossadeq, professeure de droit public à l’Université de Rabat-Souissi, a clôt cette introduction en montrant qu’en effet, après les révolutions arabes, les femmes avaient été, comme lors d’autres révolutions, vite et largement oubliées dans la rédaction des nouvelles constitutions, tant pour les rédiger que dans la consécration d’une éventuelle égalité.

L’espoir de changements juridiques est-il malgré tout permis ?

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En matière de droits civils, si, comme l’a rappelé Juliette Gaté, les femmes ont largement usé en fait des libertés d’expression et de manifestation pendant les révolutions, leur consécration et leur effectivité juridiques sont aujourd’hui encore fragiles dans la plupart des pays concernés. Cela n’empêche toutefois pas les femmes de continuer de manifester dans la plupart des pays pour réclamer des changements en matière de droit de la famille ou de droit des successions où la religion continue de peser sur le statut des femmes comme l’a rappelé Rana Chabaan, Maître de conférences en droit privé à l’Université du Maine. Ces remarques valent sans doute pour tous les pays concernés par les printemps même si elles s’y expriment différemment comme le montre l’exemple marocain développé par Driss Ghounbaj, enrichi des échanges nourris avec la salle.

La députée de la Sarthe Marietta Karamanli présida ensuite un temps consacré aux droits politiques des femmes après les révolutions. L’expérience des femmes algériennes relatée par Maître Nadia Aït Zaï, avocate à Alger et présidente du centre d’information sur les droits de l’enfant et de la femme,  permit de rappeler que le combat des droits est long et souvent semé d’embûches mais avec Sonia Dayan Herzbrun, Professeure émérite en sociologie à l’Université Paris VII Descartes menant de nombreux travaux depuis de longues années avec les femmes égyptiennes, elles s’accordèrent pour dire qu’à force de patience et de persévérance féminines  tous les espoirs devaient être permis.

Le dernier temps de ce colloque conduit à réfléchir sur l’effectivité des droits conquis durant le printemps arabe face aux résistances culturelles, économiques et sociales persistantes. La présidence enlevée de la Professeure de droit public de l’Université de Tours, Diane Roman, permit aux trois intervenants de montrer que la lettre du droit était insuffisante pour mesurer les progrès accomplis. Imad Khillo, Maître de conférences à Sciences-Po Grenoble, a montré l’enjeu de l’interprétation du texte sacré, Stéphanie Willman-Bordat, responsable Maghreb de l’ONG Global Rights a rappelé les nombreux obstacles qui empêchent souvent l’accès des femmes à la justice et le travail réalisé pour les supprimer et Myriam Benlolo-Carabot, professeur à Paris Ouest Nanterre, a conclu en démontrant comment, par le jeu des réserves, les états annihilent souvent les effets des engagements internationaux. Leïla Louhibi, déléguée territoriale aux droits des femmes et à l’égalité en Sarthe a clôturé cette riche journée en rappelant que la lutte pour l’égalité en droit dépasse les frontières.

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