Archive mensuelle octobre 2016

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Le LM-DP nouveau est arrivé !

Mieux qu’un vin primeur, le LM-DP a profité de l’automne 2016 pour opérer une importante et institutionnelle transformation (dont les objectifs et principes ont été présentés ici). Désormais, le LM-DP, outre un réseau informel, est une association dotée de la personnalité morale. Trois temps forts ont matérialisé les 20-21 octobre 2016, cette mutation à Toulouse.

I. Réunion du Bureau nouveau

Le 20 octobre 2016, à partir de 18h, à Toulouse, étaient réunis :

  • Mme le Pr. Rkia El Mossadeq, administratrice du LM-DP
  • Mme le Pr. Stavroula Ktistaki, administratrice du LM-DP
  • M. le Pr. Carlo Iannello, Directeur adjoint du LM-DP
  • Mme Julia Schmitz, Directrice adjointe du LM-DP
  • Mme Delphine Espagno, Trésorière du LM-DP
  • M. le Pr. Mathieu Touzeil-Divina, Directeur du LM-DP

Parmi les points abordés par le Bureau de la nouvelle association, on mentionnera à titre de P-V :

  • Point sur la transformation de l’ancien directoire devenant assemblée délibérante
  • Proposition 1 : adoption des statuts (vote à l’unanimité)
  • Discussion sur la création d’une association LM-DP grecque « sœur »
  • Discussion sur le droit de dissolution
  • Proposition 2 : membres proposés par le Bureau pour être membres d’honneur du LM-DP (vote à l’unanimité)
  • Proposition 3 : membres proposés par le Bureau pour rejoindre le Directoire en plus des 25 membres actuels (vote à l’unanimité)

Me AGUILA Yann
Dr. ALATA Ayham
Dr. BARRUE BELOU Rémi
Dr. CROUZATIER-DURAND Florence
Pr. CHIEFFI Lorenzo
Mme ELSHOUD Mélina
Pr. FERRARA Luigi
Dr. GANA Maria
Pr. KALFLECHE Grégory
– Mme JUSTE Karène
Pr. KARADJI Mustapha
Pr. MASTOR Wanda
Pr. MOUTON Stéphane
– Pr. ORTIZ Laure
– Pr. PATRONI GRIFFI Andrea
– Dr. PERLO Nicoletta
– Dr. PIERCHON Jean-Baptiste
– Pr. POIROT MAZERES Isabelle
– Dr. POLAT Vahit
– S. E. VAROUXAKIS Sotiris

  • Proposition 4 : mandat est confié à la trésorière du LM-DP d’ouvrir au plus vite un compte bancaire
    mandat est donné aux directeurs de remplir les formalités préfectorales pertinentes (vote à l’unanimité)
  • Conférence du 21 (préparation de la )
  • Le Bureau du LM-DP évoque la création – et s’en réjouit – d’un nouveau groupe syrien (avec équipe d’au moins cinq juristes à ce jour). Une possibilité d’équipe au Monténégro est également évoquée.
  • Colloque d’Athènes (préparation matérielle & scientifique du)

– Lieux du colloque : préférences pour 2 lieux
– Mandat à l’équipe grecque pour le choix final
– Mandat à l’équipe grecque pour les partenariats grecs institutionnels
– Mandat à l’équipe toulousaine pour les partenariats français
– Partenariats grecs en cours
– Programme prévisionnel révisé et mis à jour
– Mandat au Bureau pour contacter les équipes afin de clore le programme en 2016.

(…)

  • Projet de partenariats institutionnels & de communication
    (« Gibraltar » & papeterie)

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La nouvelle Direction du LM-DP

Avant de se séparer pour un repas méditerranéen, les nouveaux membres du Bureau adressent leurs sympathies et leurs voeux de rétablissement à leur secrétaire général, M. Meyer, retenu au Mans.

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II. Conférence de novation du LM-DP

Le 21 octobre 2016, à partir de 15h, à Toulouse, étaient réunis sous la présidence du Bureau du LM-DP :

  • Mme le Pr. Rkia El Mossadeq, administratrice du LM-DP
  • Mme le Pr. Stavroula Ktistaki, administratrice du LM-DP
  • M. le Pr. Carlo Iannello, Directeur adjoint du LM-DP
  • Mme Julia Schmitz, Directrice adjointe du LM-DP
  • Mme Delphine Espagno, Trésorière du LM-DP
  • M. le Pr. Mathieu Touzeil-Divina, Directeur du LM-DP

… une trentaine de personnes présentes et / ou représentées.
Parmi les points abordés lors de cette conférence; on mentionnera à titre de P-V :

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Le nouveau Bureau du LM-DP

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  • Présentation du réseau et de la transformation du LM-DP en association

Présentation par le pr. Touzeil-Divina de cette évolution institutionnelle et de ses objectifs.

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Présentation par l’une des organisatrices, Mme le Pr. El Mossadeq, de ce premier colloque du LM-DP.

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Présentation des actes par Mme Espagno, l’une de ses éditrices.

Présentation des journées mancelles de 2014 / 2015 consacrées à Louis Rolland par le pr. Carlo Iannello.

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Présentation du projet par Mme le pr. Ktistaki, maître des requêtes au Conseil d’Etat hellénique.

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  • Présentation des ateliers du colloque 2017

Présentation par Mme Julia Schmitz, Directrice adjointe du LM-DP.

(…)

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Au terme de la conférence, sont par ailleurs considérés comme fondateurs du LM-DP comme association :

  • les sept membres d’Honneur du Directoire du LM-DP
  • les quarante-cinq nouveaux membres du Directoire (dont est issu le Bureau)*

ainsi que les membres présents et ou représentés le 21 octobre à Toulouse

 

  • ABDOULGHANI Mohamad
  • ABOULLOUZ Abdelhakim
  • AJJOUB Muhannad
  • ANNASER Nada
  • AMMAR Sinane
  • BIN Fabrice
  • CABANIS André
  • DEBBAETS Emilie
  • EL MNASFI Mustapha
  • KOUZZI Saïda
  • LOHRER Dimitri
  • MAISTRE (de) Jean-Rémi
  • MAKKI Hussein
  • MARKETOU Afroditi
  • ROMA Giacomo
  • SANTIAGO IGLESIAS Diana
  • SOURZAT Lucie
  • VARGAS MAZAS Esteban
  • WILLMAN BORDAT Stéphanie

Au 01 novembre 2016,
le LM-DP comprend donc 71 membres à part entière et plus d’une centaine d’associés au réseau.

III. Conférence au sein du Master II « Droit des Collectivités territoriales »

Après la conférence inaugurale (21 octobre 2016, à partir de 17h),
étaient réunis sous la présidence de :

  • Mme le Pr. Rkia El Mossadeq, administratrice du LM-DP
  • Mme le Pr. Stavroula Ktistaki, administratrice du LM-DP
  • M. le Pr. Carlo Iannello, Directeur adjoint du LM-DP
  • M. le Pr. Mathieu Touzeil-Divina, Directeur du LM-DP

… les étudiants de la promotion 2016 / 2017 du Master II « Droit des Collectivités Territoriales » (dir. Mme Nathalie Laval-Mader).

Dans le cadre du séminaire du pr. Touzeil-Divina (Constitution(s) & décentralisation(s)), les étudiants ont pu converser avec les trois professeurs invités en provenance du Maroc (Pr. El Mossadeq), de Grèce (Pr. Ktistaki) et d’Italie (Pr. Iannello).

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Avec une exceptionnelle qualité d’écoute, les étudiants ont interrogé les professeurs invités à propos des techniques de décentralisation et de déconcentration en droits étrangers et comparés.

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Plus d’information(s) sur cet exceptionnel M2 ici :
http://www.toulouse-m2ct.com/

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Bienvenue au LM-DP !

Sous l’égide d’une association, le Collectif L’Unité du Droit, dont il fut un atelier indépendant, il a été proposé, à l’initiative du pr. Mathieu Touzeil-Divina, de constituer un observatoire ou laboratoire de droit public et ce, autour du bassin méditerranéen : le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp). Par suite, une dizaine de collègues – depuis toutes les rives de la Méditerranée – se sont agrégés au projet. En outre, un soutien scientifique s’est rapidement matérialisé par l’appui au projet de personnalités de dimension internationale à l’instar des Professeurs Sabino Cassese et Pierre Delvolvé ainsi que de MM. les Conseillers Amine Benabdallah & Antoine Messarra et de M. le Président Nikolaos Sakellariou.

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Le 19 mars 2012, à Paris a eu lieu la création du réseau « Laboratoire Méditerranéen de Droit Public » ainsi qu’une conférence inaugurale sur la thématique : « Constitution(s) & Printemps arabe(s) » et ce, avec le prestigieux soutien de l’Institut de France (Académie des Sciences morales & politiques).

Le 29 juin 2012, à l’Université du Maine (Le Mans), à l’initiative de Mme Juliette Gaté, s’est déroulé le premier colloque coorganisé avec le soutien du Lm-Dp : « Droits des femmes & révolutions arabes ».

Le 19 octobre 2012, à Toulouse, a été organisée la deuxième réunion de notre Directoire. Ce dernier a notamment décidé de l’adoption d’un logotype définitif, d’acter certaines considérations méthodologiques et mis en place deux éléments scientifiques cardinaux : la fondation d’un média propre au Lm-Dp (la Revue Méditerranéenne de Droit PublicRmDp) ainsi qu’un appel à contributions relatif au premier colloque international du Lm-Dp : « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? ».

En 2013, en Méditerranée, ont été publiés les deux premiers numéros de la Revue Méditerranéenne de Droit Public dont un premier volume, fruit de travaux collectifs destinés à présenter des éléments de bibliographie.

En mars 2014 & mars 2015, à l’Université du Maine (Le Mans), se sont tenues les deux journées dites « Louis Rolland, le Méditerranéen » dont la seconde – en partenariat avec l’Association Française de Droit Constitutionnel – avait pour thème : « Justice(s) constitutionnelle(s) en Méditerranée ».

En 2015, en Méditerranée, a été publié le premier numéro de la Revue Méditerranéenne de Droit Public (le 3ème de la collection) issu d’un appel méditerranéen à contribution(s) : « Influences & confluences constitutionnelles en Méditerranée ».

Les 28 & 29 octobre 2015, à l’Université Mohammed V (Rabat), a eu lieu le premier de nos grands colloques internationaux : « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? ».

Le 26 mai 2016, à Athènes, le Lm-Dp, en partenariat avec l’European Public Law Organization (Eplo), a participé à l’organisation d’une conférence sur : « Droit & Religion en Méditerranée ».

Le 21 octobre 2016, à Toulouse, le réseau « Laboratoire Méditerranéen de Droit Public » s’est mu en association dotée de la personnalité morale.

Les 19 & 20 octobre 2017, à Athènes, aura lieu le deuxième de nos colloques internationaux : « Service(s) public(s) en Méditerranée » en partenariat avec les Conseils d’Etat de Grèce, du Liban, d’Italie et de France.

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Le LM-DP devient une association !

C’est pour le LM-DP une véritable (r)évolution que celle qu’il s’apprête à vivre le 21 octobre 2016 à Toulouse : sa transformation de réseau informel en association dotée de la personnalité morale.

NB : la présence à la conférence du 21 octobre 2016 – 15 h 00 – salle Maurice Hauriou (anciennes Facultés) est libre.
Il est préférable cependant de s’y inscrire
en envoyant un courriel à contact@lm-dp.org.

21oct2016

Programme prévisionnel :

A priori, voici l’ordre du jour de cette manifestation (réalisée avec le soutien de l’Institut Maurice Hauriou de l’Université Toulouse 1 Capitole). Nous débuterons par rappeler ce qu’est le LM-DP puis nous en présenterons l’évolution institutionnelle :

I. Seront présents et se présenteront les futurs membres du Bureau de l’association LM-DP :

  • Trois juristes dits « administrateurs» :
    • Pr. Rkia El Mossadeq (Maroc ; Université Mohammed V), co-organisatrice du colloque de Rabat (2015) ;
    • Pr. & Maître des requêtes, Stavroula Ktistaki (Grèce ; Conseil d’Etat), co-organisatrice du colloque d’Athènes (2017) ;
    • Pr. Carlo Iannello (Italie ; Seconda Università degli Studi di Napoli), co-organisateur du colloque d’Athènes (2017) et de celui de (2020), Directeur adjoint du Lm-Dp.
  • Une trésorière : Mme Delphine Espagno (Maître de conférences, Iep de Toulouse).
  • Un secrétaire général : M. Maxime Meyer (Université Toulouse 1 Capitole, doctorant contractuel de l’Assemblée Nationale).
  • Une directrice adjointe : Mme Julia Schmitz (Maître de conférences, Université Toulouse I Capitole).
  • Un directeur : Pr. Mathieu Touzeil-Divina (Université Toulouse I Capitole, fondateur).

II. Seront présentés à l’assistance les actes publiés du colloque de Rabat :

Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

III. Seront présentés au public les projets du LM-DP :

  • la collaboration franco-grecque 2016-2017 ;
  • le colloque d’Athènes 2017 (services publics en Méditerranée) ;
  • le renouveau du Site Internet ;
  • l’appel à contribution(s) franco-grec ;

Présentation (rappels de l’évolution institutionnelle) :

Après une première période du printemps 2012 au printemps 2016, le Directoire du réseau Laboratoire Méditerranéen de Droit Public a décidé de quitter le giron associatif du Collectif L’Unité du Droit pour former une association à part entière. En mars 2012, effectivement, nous étions plusieurs à fonder ensemble, le Lm-Dp qui avait été imaginé plus tôt et à propos duquel plusieurs juristes des différentes rives de la Méditerranée s’étaient joints. A cet égard, comme fondateur, l’auteur de la présente contribution remercie très sincèrement tous ceux qui ont permis la constitution de ce réseau et particulièrement (et par ordre chronologique) ceux qui en ont animé les premiers travaux :

  • au Maroc (avec les Prs. Amine Benabdallah, Omar Bendourou, Rkia El Mossadeq & Amal Mecherfi),
  • en Tunisie (avec les Pr. Mustapha Ben Letaief & Neila Chaabane),
  • en Italie (avec les Prs. Lorenzo Casini, Carlo Iannello, Bernardo Giorgio Mattarella & (entre Sarre & France) Philippe Cossalter) et le soutien précieux du Pr. Sabino Cassese,
  • en Espagne (avec les Prs. Marta Franch Saguer & Josep Ramon Fuentesi Gasó) et le soutien regretté du Pr. Luis Ortega Alvarez) ;
  • en Grèce (avec le Président Nikolaos Sakellariou, le Pr. Spyridon Flogaitis, l’ambassadeur Sotiris Varouxakis, Mme la professeure, maître des requêtes Stavroula Ktistaki & Mme Theodora Papadimitriou) ;
  • au Liban (avec les Prs. Antoine Messarra & Lara Karam Boustany),
  • en Algérie (avec les Prs. Bachir Yelles Chaouche & Walid Laggoune),
  • & en Turquie (avec le Pr. Ibrahim Kaboglu (ainsi qu’en France le Pr. Baptiste Bonnet)).

En France aussi – évidemment – plusieurs noms méritent d’être cités pour leur investissement et leur soutien à cette belle aventure. Que soient ainsi très sincèrement remerciés :

  • le Pr. Gilles J. Guglielmi(qui avait accueilli par le biais du Cersa (Université Paris II)) la première réunion du Directoire pour sa fondation ;
  • les Prs. émérites Pierre Delvolve et François Terre(qui avaient accueilli la conférence inaugurale du Lm-Dp à l’Institut de France) ;
  • Morgan Sweeney, Vice-Président du Collectif L’Unité du Droit(qui avait accepté que le Lm-Dp devienne l’un des ateliers permanents de cette association) ;
  • Mme Wafa Tamzini(qui a assisté et accompagné – au Mans – la matérialisation de l’idée même de création d’un Lm-Dp) ;
  • & Mmes Delphine Espagno, Juliette Gate, Valérie Nicolas, Mélina Elshoud & plus récemment Julia Schmitz, pour leurs forces de propositions et d’actions ;
  • Un grand merci également à l’un des hommes de l’ombre qui accompagne le Lm-Dp et notamment sa Revue : Maxime Meyer, secrétaire général du Laboratoire.

Il est en outre rapidement apparu que le Lm-Dp n’était pas qu’une belle aventure scientifique. Il s’agit aussi d’une exceptionnelle histoire humaine faite d’amitié(s) méditerranéenne(s).

Ainsi, après quatre premières années d’existence, nos premiers résultats et nos premiers travaux se sont montrés non seulement prometteurs mais encore – déjà – très riches et fructueux. Personne – je crois – n’imaginait un tel succès et chacun(e) s’en réjouira. Il convient sûrement cependant désormais, ainsi que le dernier Directoire de Rabat (octobre 2015) l’avait appelé de ses vœux à l’instar des comités scientifique et d’organisation du colloque d’Athènes 2017, de perfectionner sinon d’affiner notre organisation et sa gouvernance. Déjà, en effet le Lm-Dp peut se réjouir du chemin parcouru en seulement quatre années :

  • la formation de dix équipes (fixes ou en constitution) dans le bassin méditerranéen (en Algérie, en Espagne, en France, en Grèce, en Italie, en Espagne, au Liban, au Maroc, en Tunisie & en Turquie) soit près de la moitié des Etats concernés ;
  • l’existence de contacts pour permettre a priori l’organisation de quatre nouvelles ou futures équipes : en Croatie ; en Egypte ; en Israël & en Slovénie ;
  • l’existence d’un site Internet (http://www.lm-dp.org) efficace, à jour et aux milliers de clics de visiteurs de toutes les rives de la Méditerranée ;
  • l’existence d’une revue propre (la Revue Méditerranéenne de Droit Public (la RmDp) qui a déjà produit – avec celui-ci – cinq numéros et en prépare déjà au moins trois autres) ;
  • l’organisation de plusieurs conférences, séminaires & colloques (près d’une dizaine en tout et sur plusieurs rives de la Méditerranée) ;
  • l’invitation de plusieurs professeurs (notamment du Maroc et d’Italie vers la France) à venir enseigner et partager grâce au soutien d’Universités partenaires ;
  • des rapprochements institutionnels avec des Universités, des Ecoles mais aussi des Juridictions des pays méditerranéens ;
  • ainsi – bien entendu – que la constitution d’un important réseau de près de 200 juristes méditerranéens (essentiellement publicistes mais aussi privatistes, historiens, etc.).

Cette pratique pluriannuelle nous a cependant permis de pointer du doigt des éléments non de dysfonctionnements mais qui pourraient être encore plus efficaces et / ou performants au service de l’idéal qui nous réunit. Voilà pourquoi il a été décidé – symboliquement lors de la sortie du présent numéro publié un an après le colloque de Rabat (octobre 2015) – de former une nouvelle association.

Cette dernière permettra en particulier de pallier les absences de personnalité morale et de budget propres que nous avions déplorées précédemment. Sans pour autant couper les ponts définitivement avec le Collectif L’Unité du Droit, association qui a d’abord hébergé en son sein le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et sans laquelle le Lm-Dp n’aurait pu ni exister ni survivre, la proposition de nouvelle association « Lm-Dp » est donc d’extraire l’atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit pour en faire une personnalité juridique propre néanmoins liée (comme un enfant à ses parents) à cette association qui pourrait ainsi continuer non seulement à aider financièrement le Lm-Dp mais aussi profiter de ses Editions (l’Epitoge) qui abrite comme rappelé précédemment notre Revue Méditerranéenne de Droit Public. Par ailleurs, plusieurs d’entre nous ont même proposé (ce qui sera encouragé) de créer une association (ou autre forme de personnalité similaire) pour chacune des équipes du réseau Lm-Dp. La nouvelle association « Lm-Dp » de surcroît va se doter d’une nouvelle gouvernance qui devrait faciliter les échanges et les prises de décision(s) alors que son Directoire devenait de plus en plus pléthorique. Il était néanmoins important que l’association nouvelle du Lm-Dp, bien que déclarée en France, continue scientifiquement d’incarner toutes les rives méditerranéennes. En ce sens, l’article 04, § 02 de nos statuts prévoie-t-il : « Le Bureau exécutif comprend : sept membres actifs issus du Directoire aux fonctions suivantes :

  • Trois juristes dits « administrateurs» et membres des comités scientifiques constitués pour les colloques du Lm-Dp (en cours ou à venir) avec, si possible, en son sein une représentation de trois rives différentes du bassin méditerranéen et d’au moins deux branches disciplinaires du droit public. Ces trois administrateurs ne pourront appartenir à l’équipe française du Lm-Dp. Parmi eux, sera élu un des deux directeur(rice) adjoint(e) de l’association.
  • Un(e) trésorier(e) ;
  • Un(e) ou deux secrétaire(s) général(e)(x) ;
  • Un(e) directeur(rice) adjoint(e) (en plus de celui ou de celle élu(e) parmi les « administrateurs ») et membre de l’équipe française du Lm-Dp;
  • Un(e) directeur(rice) qui, aux côtés de ses deux directeurs adjoints, forme le collège des trois directeurs.

En l’état, et à la suite de l’acceptation par l’ancien Directoire du Lm-Dp, de la liste conduite par le pr. Touzeil-Divina, le Bureau du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public au 21 octobre 2016 est constitué comme suit :

  • Trois juristes dits « administrateurs» : Pr. Rkia El Mossadeq (Maroc ; Université Mohammed V), co-organisatrice du colloque de Rabat (2015) ; Pr. & Maître des requêtes, Stavroula Ktistaki (Grèce ; Conseil d’Etat), co-organisatrice du colloque d’Athènes (2017) ; Pr. Carlo Iannello (Italie ; Seconda Università degli Studi di Napoli), co-organisateur du colloque d’Athènes (2017) et de celui de (2020), Directeur adjoint du Lm-Dp.
  • Une trésorière : Mme Delphine Espagno (Maître de conférences, Iep de Toulouse).
  • Un secrétaire général : M. Maxime Meyer (Université Toulouse 1 Capitole, doctorant contractuel de l’Assemblée Nationale).
  • Une directrice adjointe : Mme Julia Schmitz (Maître de conférences, Université Toulouse I Capitole).
  • Un directeur : Pr. Mathieu Touzeil-Divina (Université Toulouse I Capitole, fondateur).
ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

D’un printemps, l’autre !

D’un printemps, l’autre.
Présentation(s) de la Revue Méditerranéenne de Droit Public,
de son Numéro V
& du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

par Mathieu Touzeil-Divina
Professeur des Universités, Faculté de Droit de l’Université Toulouse 1 Capitole,
Président du Collectif L’Unité du Droit,
Directeur & fondateur du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

« Je quitterai
le blanc sommet enneigé
qui réchauffait d’un sourire nu
mon infini isolement ».
Yannis Ritsos, Symphonie du printemps (I)[1]

 

Tel le printemps célébré par le poète grec Yannis Ritsos et fil conducteur de la présente introduction, le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (Lm-Dp) a eu la chance de connaître déjà plusieurs beaux printemps successifs, fructueux et prometteurs.

I. Un printemps des origines

Sous l’égide d’une association française, le Collectif L’Unite du Droit (unitedudroit.org), dont il fut un atelier indépendant, il a été proposé, à l’initiative du professeur Mathieu Touzeil-Divina (alors titulaire à l’Université du Maine), de constituer un observatoire ou laboratoire de droit public et ce, autour du bassin méditerranéen : le Laboratoire Mediterraneen de Droit Public (Lm-Dp).

Le Lm-Dp a été conçu à partir d’une proposition, faite en 2011, par le Pr. Touzeil-Divina. L’ont rapidement rejoint (et ce, avec enthousiasme) le Pr. Guglielmi et Mme Tamzini. Par suite, une dizaine de collègues en France (les Prs. Cossalter, Bonnet et Mmes GatE, Nicolas & Espagno) et à l’étranger (les Prs. Bendourou, Ben Letaief, Casini, El Mossadeq, Franch Saguer & Mecherfi) se sont agrégés au projet. En outre, un soutien scientifique s’est rapidement matérialisé par l’appui au projet de personnalités de dimension internationale à l’instar des Pr. Sabino Cassese et Pierre Delvolve ainsi que de M. le conseiller Benabdallah.

En février 2012, des premiers contacts ont été réalisés avec quelques membres de la Faculté de Droit de l’Université Mohammed V – Souissi de Rabat. D’autres rencontres et constitutions d’équipes nationales ont ensuite été organisées. Le laboratoire Lm-Dp ne bénéficiait originellement pas de la personnalité morale mais il a rapidement été acté qu’une première réunion de constitution d’un réseau informel serait organisée, autour de la célébration du printemps, le 19 mars 2012 à Paris ; cette date étant à plusieurs titres un symbole méditerranéen (19 mars 1962 en Algérie ; 19 mars 2011 en Egypte notamment). Pour formaliser cette naissance il a également été proposé de profiter de cette rencontre pour organiser une conférence inaugurale sur la thématique : « Constitution(s) & Printemps arabe(s) » avec le prestigieux soutien de l’Institut de France (Académie des Sciences morales & politiques ; pr. François Terre et Pierre Delvolve). De nombreux envois ont ensuite été effectués par voies électronique et postale entre décembre 2011 et février 2012 pour informer de la création du Lm-Dp les communautés universitaires et quelques institutions des pays a priori concernés.

Le 29 juin 2012, à l’Université du Maine, à l’initiative de Mme Juliette GatE, a eu lieu le premier colloque coorganisé avec le soutien du Lm-Dp : « Droits des femmes & révolutions arabes ». Il a fait l’objet d’une publication retenue dans le deuxième numéro de la présente Revue Méditerranéenne de Droit Public. Y ont participé de nombreux membres du Lm-Dp. Le 19 octobre 2012, a eu lieu, à Toulouse, la deuxième réunion de notre Directoire. Ce dernier a notamment décidé de l’adoption d’un logotype définitif, d’acter certaines considérations méthodologiques et mis en place deux éléments scientifiques cardinaux : la fondation d’un média propre au Lm-Dp (la présente Revue Méditerranéenne de Droit PublicRmDp) ainsi qu’un appel à contributions relatif au premier colloque international, objet du présent numéro : « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? ». Ce colloque a eu lieu en octobre 2015 au cœur du royaume Chérifien et ses actes font donc l’objet du cinquième numéro de la RmDp (automne 2016).

Plusieurs ouvrages ont ainsi déjà façonné les recherches du jeune Laboratoire Méditerranéen de Droit Public. Sa Revue Méditerranéenne de Droit Public (RmDp) est diffusée en France – et autour de la Méditerranée – par les Editions Lextenso et répond à l’indice Dewey 342.182 2 (22e éd.) (Droit constitutionnel et administratif – Méditerranée (région)). Elle est en outre référencée sous l’Issn 2268-9893 et est en cours d’indexation internationale. Après un premier numéro (RmDp I) consacré à des premiers « Eléments bibliographiques de droit public méditerranéen » et un deuxième numéro (RmDp II), fruit des actes du colloque « Droits des femmes et révolutions arabes » (dir. Juliette Gate) ; après avoir également consacré un numéro (RmDp III) aux « influences & confluences constitutionnelles en Méditerranée », un quatrième volume (RmDp IV), issu de deux conférences tenues au Mans aux printemps 2014 et 2015, a été placé sous le patronyme du publiciste Louis Rolland (1877-1956) né en Sarthe non loin du Mans et dont la carrière et la doctrine l’ont conduit à divers endroits des rives de la Méditerranée d’où le titre choisi de « Louis Rolland, le Méditerranéen ».

« Le carillon de la lumière
nous accueille
sur le blond bord de mer ».
Yannis Ritsos, Symphonie du printemps (V)

II. Un printemps associatif

Après une première période du printemps 2012 au printemps 2016, le Directoire du réseau Laboratoire Méditerranéen de Droit Public a décidé de quitter le giron associatif du Collectif L’Unité du Droit pour former une association à part entière. En mars 2012, effectivement, nous étions plusieurs à fonder ensemble, le Lm-Dp qui avait été imaginé plus tôt et à propos duquel plusieurs juristes des différentes rives de la Méditerranée s’étaient joints. A cet égard, comme fondateur, l’auteur de la présente contribution remercie très sincèrement tous ceux qui ont permis la constitution de ce réseau et particulièrement (et par ordre chronologique) ceux qui en ont animé les premiers travaux :

  • au Maroc (avec les Prs. Amine Benabdallah, Omar Bendourou, Rkia El Mossadeq & Amal Mecherfi),
  • en Tunisie (avec les Pr. Mustapha Ben Letaief & Neila Chaabane),
  • en Italie (avec les Prs. Lorenzo Casini, Carlo Iannello, Bernardo Giorgio Mattarella & (entre Sarre & France) Philippe Cossalter) et le soutien précieux du Pr. Sabino Cassese,
  • en Espagne (avec les Prs. Marta Franch Saguer & Josep Ramon Fuentesi Gasó) et le soutien regretté du Pr. Luis Ortega Alvarez) ;
  • en Grèce (avec le Président Nikolaos Sakellariou, le Pr. Spyridon Flogaitis, l’ambassadeur Sotiris Varouxakis, Mme la professeure, maître des requêtes Stavroula Ktistaki & Mme Theodora Papadimitriou) ;
  • au Liban (avec les Prs. Antoine Messarra & Lara Karam Boustany),
  • en Algérie (avec les Prs. Bachir Yelles Chaouche & Walid Laggoune),
  • & en Turquie (avec le Pr. Ibrahim Kaboglu(ainsi qu’en France le Pr. Baptiste Bonnet)).

En France aussi – évidemment – plusieurs noms méritent d’être cités pour leur investissement et leur soutien à cette belle aventure. Que soient ainsi très sincèrement remerciés :

  • le Pr. Gilles J. Guglielmi(qui avait accueilli par le biais du Cersa (Université Paris II)) la première réunion du Directoire pour sa fondation ;
  • les Prs. émérites Pierre Delvolve et François Terre(qui avaient accueilli la conférence inaugurale du Lm-Dp à l’Institut de France) ;
  • Morgan Sweeney, Vice-Président du Collectif L’Unité du Droit(qui avait accepté que le Lm-Dp devienne l’un des ateliers permanents de cette association) ;
  • Mme Wafa Tamzini(qui a assisté et accompagné – au Mans – la matérialisation de l’idée même de création d’un Lm-Dp) ;
  • & Mmes Delphine Espagno, Juliette Gate, Valérie Nicolas, Mélina Elshoud & plus récemment Julia Schmitz, pour leurs forces de propositions et d’actions ;
  • Un grand merci également à l’un des hommes de l’ombre qui accompagne le Lm-Dp et notamment sa Revue : Maxime Meyer, secrétaire général du Laboratoire.

Il est en outre rapidement apparu que le Lm-Dp n’était pas qu’une belle aventure scientifique. Il s’agit aussi d’une exceptionnelle histoire humaine faite d’amitié(s) méditerranéenne(s).

Ainsi, après quatre premières années d’existence, nos premiers résultats et nos premiers travaux se sont montrés non seulement prometteurs mais encore – déjà – très riches et fructueux. Personne – je crois – n’imaginait un tel succès et chacun(e) s’en réjouira. Il convient sûrement cependant désormais, ainsi que le dernier Directoire de Rabat (octobre 2015) l’avait appelé de ses vœux à l’instar des comités scientifique et d’organisation du colloque d’Athènes 2017, de perfectionner sinon d’affiner notre organisation et sa gouvernance. Déjà, en effet le Lm-Dp peut se réjouir du chemin parcouru en seulement quatre années :

  • la formation de dix équipes (fixes ou en constitution) dans le bassin méditerranéen (en Algérie, en Espagne, en France, en Grèce, en Italie, en Espagne, au Liban, au Maroc, en Tunisie & en Turquie) soit près de la moitié des Etats concernés ;
  • l’existence de contacts pour permettre a priori l’organisation de quatre nouvelles ou futures équipes : en Croatie ; en Egypte ; en Israël & en Slovénie ;
  • l’existence d’un site Internet (http://www.lm-dp.org) efficace, à jour et aux milliers de clics de visiteurs de toutes les rives de la Méditerranée ;
  • l’existence d’une revue propre (la Revue Méditerranéenne de Droit Public(la RmDp) qui a déjà produit – avec celui-ci – cinq numéros et en prépare déjà au moins trois autres) ;
  • l’organisation de plusieurs conférences, séminaires & colloques (près d’une dizaine en tout et sur plusieurs rives de la Méditerranée) ;
  • l’invitation de plusieurs professeurs (notamment du Maroc et d’Italie vers la France) à venir enseigner et partager grâce au soutien d’Universités partenaires ;
  • des rapprochements institutionnels avec des Universités, des Ecoles mais aussi des Juridictions des pays méditerranéens ;
  • ainsi – bien entendu – que la constitution d’un important réseau de près de 200 juristes méditerranéens (essentiellement publicistes mais aussi privatistes, historiens, etc.).

Cette pratique pluriannuelle nous a cependant permis de pointer du doigt des éléments non de dysfonctionnements mais qui pourraient être encore plus efficaces et / ou performants au service de l’idéal qui nous réunit. Voilà pourquoi il a été décidé – symboliquement lors de la sortie du présent numéro publié un an après le colloque de Rabat (octobre 2015) – de former une nouvelle association.

Cette dernière permettra en particulier de pallier les absences de personnalité morale et de budget propres que nous avions déplorées précédemment. Sans pour autant couper les ponts définitivement avec le Collectif L’Unité du Droit, association qui a d’abord hébergé en son sein le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et sans laquelle le Lm-Dp n’aurait pu ni exister ni survivre, la proposition de nouvelle association « Lm-Dp » est donc d’extraire l’atelier permanent du Collectif L’Unité du Droit pour en faire une personnalité juridique propre néanmoins liée (comme un enfant à ses parents) à cette association qui pourrait ainsi continuer non seulement à aider financièrement le Lm-Dp mais aussi profiter de ses Editions (l’Epitoge) qui abrite comme rappelé précédemment notre Revue Méditerranéenne de Droit Public. Par ailleurs, plusieurs d’entre nous ont même proposé (ce qui sera encouragé) de créer une association (ou autre forme de personnalité similaire) pour chacune des équipes du réseau Lm-Dp. La nouvelle association « Lm-Dp » de surcroît va se doter d’une nouvelle gouvernance qui devrait faciliter les échanges et les prises de décision(s) alors que son Directoire devenait de plus en plus pléthorique. Il était néanmoins important que l’association nouvelle du Lm-Dp, bien que déclarée en France, continue scientifiquement d’incarner toutes les rives méditerranéennes. En ce sens, l’article 04, § 02 de nos statuts prévoie-t-il : « Le Bureau exécutif comprend : sept membres actifs issus du Directoire aux fonctions suivantes :

  • Trois juristes dits « administrateurs» et membres des comités scientifiques constitués pour les colloques du Lm-Dp (en cours ou à venir) avec, si possible, en son sein une représentation de trois rives différentes du bassin méditerranéen et d’au moins deux branches disciplinaires du droit public. Ces trois administrateurs ne pourront appartenir à l’équipe française du Lm-Dp. Parmi eux, sera élu un des deux directeur(rice) adjoint(e) de l’association.
  • Un(e) trésorier(e) ;
  • Un(e) ou deux secrétaire(s) général(e)(x) ;
  • Un(e) directeur(rice) adjoint(e) (en plus de celui ou de celle élu(e) parmi les « administrateurs ») et membre de l’équipe française du Lm-Dp;
  • Un(e) directeur(rice) qui, aux côtés de ses deux directeurs adjoints, forme le collège des trois directeurs.

En l’état, et à la suite de l’acceptation par l’ancien Directoire du Lm-Dp, de la liste conduite par le pr. Touzeil-Divina, le Bureau du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public au 21 octobre 2016 est constitué comme suit :

  • Trois juristes dits « administrateurs» : Pr. Rkia El Mossadeq (Maroc ; Université Mohammed V), co-organisatrice du colloque de Rabat (2015) ; & Maître des requêtes, Stavroula Ktistaki (Grèce ; Conseil d’Etat), co-organisatrice du colloque d’Athènes (2017) ; Pr. Carlo Iannello (Italie ; Seconda Università degli Studi di Napoli), co-organisateur du colloque d’Athènes (2017) et de celui de (2020), Directeur adjoint du Lm-Dp.
  • Une trésorière : Mme Delphine Espagno(Maître de conférences, Iep de Toulouse).
  • Un secrétaire général : M. Maxime Meyer(Université Toulouse 1 Capitole, doctorant contractuel de l’Assemblée Nationale).
  • Une directrice adjointe : Mme Julia Schmitz(Maître de conférences, Université Toulouse I Capitole).
  • Un directeur : Pr. Mathieu Touzeil-Divina(Université Toulouse I Capitole, fondateur).

« Les clapotis dans le soir
et les miroitements des jasmins
attendent devant notre seuil
une réponse ».
Yannis Rítsos, Symphonie du printemps (IX)

III. Un printemps des objectifs

Partant, réseau informel ou association à la personnalité morale juridique, le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public n’a pas modifié ses objectifs originels. Au cœur du (des) pluralisme(s) juridique(s), le Lm-Dp poursuit en effet les buts suivants : « comparer les comparaisons » et proposer, à terme, le premier Traité méditerranéen de droit public. Les porteurs du projet sont à cet égard conscients du contexte de mondialisation / globalisation du Droit. Quelle en est la matérialisation autour de la Méditerranée ? L’Etat y est-il « mort » ? Où en sont les droits publics nationaux ? Les agences ou autorités indépendantes y sont-elles reines ? Les droits fondamentaux s’y imposent-ils ou est-ce un droit désormais économique ? En outre, nous sommes plusieurs à regretter que le droit comparé, de plus en plus, semble se réduire méthodologiquement non à une véritable confrontation scientifique, mais à une juxtaposition de monographies. Or, comparer n’est pas seulement décrire, c’est aussi analyser, critiquer, proposer, etc.

Une redynamisation de la méthode nous semble s’imposer et nous proposons pour ce faire un autre modus operandi : il ne s’agirait plus qu’une équipe – seule – propose une monographie sur son propre pays ni même qu’une équipe effectue un travail comparatiste, mais que plusieurs équipes parallèlement effectuent ce même travail. Cela fait, un autre groupe opérera la comparaison des comparaisons mettant alors en lumière(s) non seulement les points communs et différences des études, mais également leurs a priori et préjugés idéologiques éventuels, les différences potentielles de systèmes juridiques et de formations, etc. (ce qui ancre méthodologiquement le Lm-Dp dans le courant Law as Culture en refusant la décontextualisation que les études privatistes de droit comparé entraînent trop souvent). De surcroît, chaque équipe ne travaillant pas avec les mêmes personnes et avec des sources intégralement identiques (du fait notamment de la langue employée et de l’accessibilité non dématérialisée (sinon confidentielle) de certaines d’entre elles), des différences pourront s’avérer essentielles et refuser d’en tenir compte est préjudiciable. Partant, l’objectif final sera de constituer un Traité proposant une œuvre nouvelle, théorique et systémique. Toutefois, le Lm-Dp ne prône pas et ne cherche pas à démontrer les bienfaits d’un prétendu droit universel public ainsi qu’il a pu être espéré ou rêvé autrefois (notamment sous les périodes de colonisation et dès la « romanisation » idéalisée d’un jus commune). Il cherche à comprendre et à analyser une éventuelle harmonisation des droits et non à démontrer un universalisme hypothétique.

Qui comparer ?

Le Lm-Dp, a nécessairement pour premier objectif un désir de connaissances et de transmissions de celles-ci. Il cherche d’abord à dresser un état des lieux (actuellement inexistant) quant à l’existence – précisément – de droits publics autour de la Méditerranée et ce, plus particulièrement, dans le bassin occidental où, pour des raisons historiques et géographiques, les cinq pays d’un « noyau » ont été conduits à s’influencer (France, Espagne, Italie, Maroc, Tunisie). Le bassin méditerranéen (23 pays en 2016 en comptant la Palestine) est alors un ensemble pertinent d’un point de vue géographique, politique, géopolitique et historique. Le Lm-Dp a donc d’abord prioritairement porté son attention sur ces cinq pays historiquement et géographiquement liés, mais également tous engagés dans un processus constitutionnel de régionalisation et réfléchissant à leur modèle de gouvernance comme de garantie des droits. Cependant, à terme, tous les pays du bassin sont invités à rejoindre le Lm-Dp par la mise en place de correspondants et, si possible, par la constitution d’autres équipes intégrant le « noyau » originel des pays fondateurs. Déjà, en 2016, on peut relever l’intégration au « noyau originel » de trois autres pays : la Grèce (agglomérée au noyau en 2014) ainsi que le Liban (2015) et l’Algérie (2016). S’y agrègent d’autres nouvelles équipes en cours de constitution.

Que comparer ?

Il est et sera impossible (même en vingt ans) de comparer l’ensemble du droit public de deux à vingt-trois pays. Il faut nécessairement limiter l’étude à quelques pans ou secteurs emblématiques du droit public. Certains semblent s’imposer et d’autres manifestent une volonté de la part des fondateurs de promouvoir certains aspects d’étude. Seront ainsi étudiés les seize thèmes suivants :

Histoire du droit public (1) ; Sources du Droit & production normative (2) ; Pouvoir(s) et gouvernance(s) de l’Etat (droit constitutionnel) (3) ; Répartition territoriale du pouvoir (dont régionalisation) (4) ; Environnement institutionnel (institutions administratives) (5) ; Droit parlementaire (6) ; Démocratie & systèmes électoraux (7) ; Garantie & protection des droits fondamentaux (8) ; Environnement / Aménagement des territoires / Propriétés (9) ; Finances publiques & droits fiscaux (10) ; Justice constitutionnelle (11) ; Justice administrative (12) ; Fonctions & Emploi publics (13) ; Services publics (14) ; Contrats publics (15) ; Droit des Ntic (16).

Le Lm-Dp naissant est peut-être aussi et avant tout une très belle aventure humaine. Fruit de belles rencontres et d’ambitieux projets méditerranéens, il s’est très vite trouvé une vitesse de croisière et est résolument tourné vers l’avenir et la fraternité.

Longue vie au Lm-Dp ainsi qu’à sa revue : la RmDp dont voici le cinquième numéro.

« Tu ne vois pas ?
Dès lors que s’éloigne le printemps
derrière-lui arrive notre nouveau printemps ».
Yannis Rítsos, Symphonie du printemps (XXVII)

IV. Après le(s) printemps arabe(s), un printemps méditerranéen ?

Un droit public méditerranéen !

Il était important que le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public qui a été fondé officiellement en mars 2012 mais qui a, dans les faits comme dans son essence, fleuri au moment des « printemps arabes » se saisisse « juridiquement » et depuis différentes rives de la Méditerranée de cette question même et si porteuse d’espoir(s) des « Printemps arabe(s) ». Plusieurs études de la Revue Méditerranéenne de Droit Public (et même un deuxième numéro complet) s’en sont ainsi préoccupés. Notre intuition (sinon notre certitude) est que l’avenir en sera méditerranéen. Se dessine conséquemment un futur « Printemps » des Méditerranéennes et des Méditerranéens, unis et réunis. Nécessairement, cela dit, se pose et se posera avec acuité la question d’un ou de plusieurs droit(s) public(s) méditerranéen(s) et tel fut précisément l’objet du présent numéro V de la RmDp :

« Existe-t-il un droit public
mediterraneen ? »

Le présent ouvrage reprend effectivement les actes du colloque de Rabat, tenu à l’Université Mohammed V (Souissi) les 28 & 29 octobre 2015 et ce, sous la direction des professeurs Rkia El Mossadeq, Amal Mecherfi & Mathieu Touzeil-Divina. L’opus ne reprend pas la totalité des contributions et des échanges oraux (à la demande même des contributeurs) mais en reprend la quasi intégralité. Il est construit au moyen des quatre parties suivantes :

Première Partie :
Apprehender le(s) droit(s) public(s) mediterraneen(s)

Ce premier axe permet notamment d’interroger la ou plutôt les méthodologie(s) d’un ou de plusieurs droit(s) public(s) méditerranéen(s). Très rapidement, les échanges de Rabat ont alors convergé vers l’existence de la reconnaissance de plusieurs droits publics méditerranéens pouvant cependant converger – sur certains points – vers un matriciel et cohérent droit public méditerranéen au singulier. La question des méthodologies de ce droit (comparé ou non) en Méditerranée devait par suite être débattue.

Deuxième Partie :
quel(s) droit(s) public(s) mediterraneen(s) ?

Par suite, il nous a semblé cohérent – au sein du ou des droit(s) public(s) méditerranéen(s) ainsi défini(s) – de discuter de trois des aspects fondamentaux de cette branche publiciste : la place des Constitutions, celle des religions puis les différentes appréhensions d’un ou de plusieurs droit(s) administratif(s) en Méditerranée.

Troisième Partie :
des juges du droit public en Méditerranée

Cela dit, il importait de réserver au(x) juge(s) du droit public en Méditerranée une place importante (qu’il occupe dans les faits). Qui est ou qui sont ce(s) juge(s) de / du droit public en Méditerranée ? Plus particulièrement en Grèce, au Liban, au Maghreb, comment procèdent les juges du droit public et quels systèmes ou principes se dessinent-ils ?

Quatrième Partie :
d’hier à demain : le droit public méditerranéen

Enfin, bercé par l’européanisation, l’internationalisation et la globalisation du / des droit(s), le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public a voulu replacer ses débats en se tournant vers l’avenir ; un avenir nécessairement nourri d’histoire(s) commune(s) et méditerranéenne(s).

 

Il ne vous reste, selon la formule désormais consacrer de cette Revue, qu’à embarquer sur nos rives méditerranéennes et juridiques aux côtés des capitaines et moussaillons de ce beau numéro V en gardant toujours à l’esprit que le Laboratoire Mediterraneen de Droit Public, porteur de ce projet, n’appartient à aucun pays et n’a embrassé aucun dogme.

Il entend voguer où le vent le conduira et avec les voyageurs et les capitaines qui voudront bien s’y consacrer. Avant de lever l’ancre, toutefois, le pr. Touzeil-Divina aimerait spécialement remercier celles sans qui l’édition de cet ouvrage n’aurait pas pu se réaliser aussi vite et aussi bien : mesdames Delphine Espagno & Julia Schmitz. Qu’elles trouvent, toutes deux ici, l’expression de sa sincère et tendre reconnaissance.

Et puisque ce nouveau numéro est parti de Rabat, voici quelques lignes du poète marocain Abdellatif Laabi[2] à propos d’un arbre, comme l’olivier, symbole de notre association. Le Poète nous avait d’ailleurs fait l’honneur, en mars 2012, d’être présent lors de la constitution du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public :

 

J’attends mon arbre
Il y a bien là devant moi
ce palmier démuni
et ce caoutchouc sans grâce
J’attends mon arbre
J’ai bien vu un fantôme de jardinier
planter là devant moi
une jeune pousse
dont je ne saurais nommer l’essence
J’attends mon arbre
(…)
J’attends mon arbre
Et quand il sera là
le seul, l’unique
surgi d’un coup de foudre
je pourrai enfin
me mettre à écrire pour de bon.

 

[1] L’édition originale est celle parue en 1986 (Editions Kedros) à Athènes. Celle tenue ici pour référente est celle publiée en 2012 en langues grecque et française (Editions Bruno Doucey).

[2] Laabi Abdellatif, Œuvre poétique II ; Paris, La Différence ; 2010 ; p. 169 ; in « Le spleen de Casablanca ».

ParPr. Lara KARAM BOUSTANY

De l’opportunité du dualisme juridictionnel au Liban

Du / des juge(s) de droit public en Mediterranee :
De l’opportunité du dualisme juridictionnel au Liban

Lara Karam Boustany
Professeur à la Faculté de Droit, Université Saint-Joseph de Beyrouth
membre du Directoire du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public,
Directeur de l’équipe « Liban » du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public

Demander à une administrativiste convaincue de penser, de repenser le dualisme relève d’une perversion intellectuelle d’autant plus grande lorsque c’est l’administrativiste elle-même qui a décidé de s’imposer cet exercice. Le dualisme juridictionnel qui s’accompagne d’une distinction entre le droit dit « commun » et celui qui, par opposition, aurait dû être dit « spécial » et s’appliquerait à l’administration est généralement présenté à nos étudiants comme une évidence. A peine installés sur les bancs de la faculté de droit, ils sont obligés de se conformer à un moule où tout est exagérément binaire : le plan en deux parties, le droit en deux branches, le monisme et le dualisme, la différence de nature et la différence de degrés, la Common Law et la Civil Law, sans oublier certaines sophistications dans certains énoncés où on leur demande si un couple[1] (encore deux) forme un duo ou un duel, le tout couronné par ce qui semble être un modèle logique de justice dont on questionne rarement la logique : le dualisme juridictionnel.

Le débat sur le dualisme juridictionnel n’est pas nouveau en France[2]. Il n’est pas à exclure non plus dans les Etats qui adoptent le monisme. Dans toute société dotée d’un Etat de droit, il existe nécessairement deux contentieux : un contentieux judiciaire et un contentieux administratif, même dans les pays de Common Law. Ce qui diffère d’un système à l’autre ne réside pas dans la disparition du contentieux administratif mais dans le fait que certains systèmes érigent le juge administratif en institution autonome alors que dans d’autres la justice administrative n’est qu’une branche d’un ensemble unifié. Et à partir du moment où l’on adopte tel système ou tel autre certains s’évertueront à trouver que le soleil est plus brillant ailleurs : là où prévaut le dualisme, l’unification est débattue. Là où est adopté le monisme juridictionnel, les qualités du dualisme sont mises en avant.

Remettre en cause le dualisme juridictionnel au Liban n’a jamais dépassé le cadre de conversations intellectuelles dans les couloirs de la faculté de droit. Il ne s’agit pas dans ce qui suit d’énumérer les arguments qui prôneraient le monisme et de les opposer à ceux qui défendraient le dualisme. Qu’ils soient pour ou contre le dualisme au Liban de tels arguments n’auront rien d’original. La doctrine française les a déjà épuisés. Lorsqu’il s’agit de critiquer le dualisme : complexité de la distribution des compétences, lenteur de la justice qui en découle, turbulences frontalières entre les deux contentieux, déni de justice mais aussi et surtout difficultés pour justifier le traitement privilégié dont bénéficie l’administration ; intérêt général, puissance publique, efficacité contentieuse d’un juge qui connaît l’administration et qui a acquis un rôle indiscuté de garant des droits et libertés lorsqu’il s’agit, en revanche, de défendre le dualisme juridictionnel.

A ces arguments que le contentieux administratif libanais partage avec le contentieux français viennent s’ajouter certaines particularités libanaises plaidant pour la suppression de l’ordre juridictionnel administratif :

  • d’une part, ce que la doctrine désigne par « ordre » se résume en fait au seul Conseil d’Etat. Prévus par le législateur depuis plus de 15 ans, les tribunaux administratifs n’ont toujours pas vu le jour.
  • D’autre part, les membres du Conseil d’Etat sont des magistrats au même titre que ceux de l’ordre judiciaire et la frontière entre les deux catégories de magistrats n’est pas si étanche : le Conseil d’Etat a été présidé par plus d’un magistrat provenant de la Cour de cassation et il a donné plus d’un premier président à cette dernière.
  • Enfin, des règles contentieuses encore frileuses : le juge administratif ne peut adresser des injonctions à l’administration ni ne prononce des astreintes à son encontre, une justice de l’urgence peu développée, un non-respect de la chose jugée dont la sanction se résume à une énième poursuite de l’administration devant le même juge dont la décision n’a pas été exécutée, l’impossibilité de prouver le contenu d’une circulaire, le côté particulièrement onéreux des poursuites pour ne citer que l’essentiel.

La conclusion devrait s’imposer d’elle-même et l’étude envisagée arrêtée à ce stade ! Ce serait oublier qu’il y a deux moments particuliers dans l’histoire du contentieux administratif libanais qui mériteraient d’être examinés. Deux moments qui, étonnamment, n’ont presque jamais été abordés alors qu’ils permettraient, sinon de trancher le débat, du moins d’apporter un nouvel éclairage au dualisme juridictionnel au Liban : le premier est relatif à la création du Conseil d’Etat, le second aux épisodes de sa disparition.

I. Le dualisme à la lumière de la création du Conseil d’Etat

C’est avec le mandat français que le Conseil d’Etat libanais vit le jour. Le devoir de mémoire et de reconnaissance exige de rappeler que les deux arrêtés du 6 septembre 1924 et du 9 février 1925 par lesquels le Gouverneur du Liban, le général Vandenberg institua le Conseil d’Etat et la procédure à suivre devant lui ont été préparés par deux professeurs de l’Ecole française de droit à Beyrouth : Maxime Nicolas et Antoine Mazas. Ces deux professeurs ont même été jusqu’à initier les magistrats libanais au contentieux administratif[3].

Avant cette date, le contentieux administratif libanais était soit inexistant soit dévolu aux juridictions de droit commun. En effet, et jusqu’aux évènements sanglants de 1860, la justice, particulièrement embryonnaire dans le système féodal de l’époque, était rendue par le prince ou un magistrat délégué à cet effet. Par la suite, le protocole du 5 juin 1861 qui reconnut une large autonomie au Liban vis-à-vis de l’Empire Ottoman dont il continuait à faire partie, organisa en même temps la justice mais ne souffla mot de la juridiction administrative. L’absolutisme monarchique ottoman s’opposait à l’idée même que l’on puisse intenter une action contre l’Etat.

Au lendemain du traité de Paris en 1856, le sultan ottoman fut pressé par la France et l’Angleterre de doter l’Empire de lois modernes et c’est ainsi qu’un Conseil d’Etat fut créé auprès de la Sublime Porte par la loi organique du 2 avril 1868. Sa compétence s’étendait à l’ensemble des territoires relevant de la Sublime Porte[4] mais, et bien que le Liban ait donné un magistrat au Conseil d’Etat ottoman, Salim Baz, les libanais ne semblent pas l’avoir saisi, le contentieux administratif libanais de l’époque relevant des juridictions ordinaires comme l’atteste une décision rendue par un tribunal civil le 28 mars 1909 (affaire Hercole Santorro c. Gouverneur du Liban).

Détaché de l’Empire en 1918, le Liban continua à être régi par les lois ottomanes. Ne souhaitant apparemment pas maintenir l’état du droit tel qu’il était, ni ne pouvant soumettre le contentieux administratif au Conseil d’Etat ottoman puisque le Liban ne faisait plus partie de l’Empire, le gouverneur du Liban décida en 1920 et en attendant la création d’un Conseil d’Etat libanais de conférer les attributions du Conseil d’Etat ottoman au tribunal supérieur créé en 1919 et qui faisait office de Cour de cassation. La particularité qui doit être signalée tout de même à ce stade c’est que si le contentieux administratif a été conféré au tribunal supérieur dans les mêmes conditions et délais appliqués devant le Conseil d’Etat ottoman, le tribunal statuait toutefois dans les mêmes formes qu’au contentieux judiciaire.

Le dualisme juridictionnel au Liban est donc le fruit de la seule volonté de la puissance mandatrice et, à moins de rattacher artificiellement la juridiction libanaise à l’article 13 de la loi des 16-24 août 1790 et à l’interprétation qui en a été faite, aucune explication historique ne justifie la création d’un Conseil d’Etat au Liban.

Héritage du mandat, le Conseil d’Etat lui a survécu mais sa vie mouvementée n’a pas nécessairement plaidé en sa faveur : créé en 1924, il fut supprimé en 1928. Rétabli en 1941, il fut supprimé pour la deuxième fois en 1950 avant de réapparaître en 1953. Le vide occasionné par les disparitions successives du Conseil d’Etat de la scène juridictionnelle libanaise fut comblé par la dévolution de ses compétences à la Cour de cassation ce qui, jusqu’à nos jours, permet à plus d’un juriste d’avancer la thèse de l’inutilité du dualisme juridictionnel.

A cela il convient d’ajouter que l’entrée en scène du Conseil constitutionnel n’a pas permis d’asseoir définitivement la place du juge administratif libanais : s’il a reconnu la spécialité de ce dernier, le Conseil constitutionnel, contrairement à son homologue français, n’a pas été jusqu’à constitutionnaliser l’existence du juge administratif. La saga des éclipses du Conseil d’Etat n’a peut-être pas encore connu de « happy ending » !

A la question de savoir s’il était nécessaire de créer une juridiction administrative au Liban, la réponse est donc négative ! Mais est-il nécessaire de la maintenir ? La réponse à cette question nécessitera l’examen des intervalles durant lesquels le Conseil d’Etat fut supprimé et ses compétences dévolues à la juridiction judiciaire.

II. Le dualisme à l’épreuve de la suppression du Conseil d’Etat

S’il est vrai que la jurisprudence judiciaire de cette période n’est pas abondante[5], elle est particulièrement significative et intéressante à étudier car le juge judiciaire se prononçait à l’époque comme seul juge de l’administration. Son étude permet d’avancer deux séries de constats : la première concerne les règles de procédure appliquées, la seconde les règles de fond. Mais, avant d’aborder ces deux points, il convient de souligner que la jurisprudence de l’époque ne semble pas offrir de cas de recours en annulation devant le juge judiciaire, les cas répertoriés portant surtout sur le plein contentieux (contentieux indemnitaire et contentieux contractuel).

S’agissant des règles de procédure appliquées, deux grands constats peuvent être tirés : le juge judiciaire applique les particularités contentieuses administratives mais son approche ne semble pas en saisir toutes les subtilités.

Ainsi, s’il adopte la même jurisprudence concernant la suspension du délai par un fait de l’administration ou par un recours gracieux, s’il rappelle à l’instar du juge administratif l’obligation de lier le contentieux avant toute saisine du juge par une demande claire, chiffrée et adressée à l’autorité compétente[6], il adopte une approche différente de la décision préalable. Alors que, pour le juge administratif, le fait pour l’administration de ne pas soulever la fin de non-recevoir tirée de l’absence de décision préalable et de défendre au fond à titre principal équivaut à une liaison du contentieux en cours d’instance, le juge judiciaire estime que le défaut de soulever la fin de non-recevoir tirée de l’absence de demande préalable équivaut à un désistement de l’administration de se prévaloir de l’avantage qui lui est reconnu[7]. Le résultat est le même mais pas le raisonnement. La Cour de cassation n’est pas à l’aise non plus lorsqu’il s’agit de qualifier la règle de la décision préalable : tantôt simple avantage pour l’administration, tantôt règle d’ordre public[8].

S’agissant des règles de fond appliquées aux procès contre l’administration, la Cour de cassation appliquait le droit administratif tant aux contrats de l’administration qu’à la responsabilité extracontractuelle de celle-ci : nous retrouvons la jurisprudence sur l’interprétation des dispositions contractuelles[9], sur l’effet de la force majeure[10] et sur le cumul de responsabilités pour faute unique personnelle commise dans le service ou avec les moyens du service[11]. Mais là aussi, la Cour de cassation essaie de rattacher autant que possible ses solutions à des textes écrits lorsqu’existe un texte pouvant, au terme d’une interprétation forcée, être invoqué.

Dans les deux séries d’hypothèses, à savoir celles qui concernent la procédure applicable et celles qui concernent le droit applicable, l’impression générale qui en résulte est celle d’un respect des particularités du droit et du contentieux administratifs, respect empreint tout de même d’un certain malaise vis-à-vis d’un droit essentiellement prétorien. L’exemple le plus symptomatique à cet égard est un arrêt de la Cour de cassation qui vise expressément une disposition prévue pour le Conseil d’Etat alors que le Conseil d’Etat avait entre-temps disparu[12] !

Face aux insuffisances du contentieux et aux reproches adressées à son juge, est-il possible à la lumière de cette étude d’affirmer que le contentieux de l’administration peut, à nouveau, être dévolu au juge judiciaire ? Tout permet de le penser à condition toutefois, et toujours à la lumière de cette même étude, d’entourer ce transfert de certaines garanties : créer une chambre administrative au sein de la Cour de cassation, codifier le droit administratif et entreprendre un travail de réflexion sur les règles procédurales à conserver et celles qu’il conviendrait d’écarter.

En 1988, un auteur français, se demandant s’il fallait supprimer le droit administratif, vint à la conclusion que, pour cela, il faudrait supprimer le juge administratif, ce qui était fort inconcevable[13]. En 2016, une administrativiste libanaise, se basant sur l’histoire du dualisme juridictionnel de son pays et ne pouvant que constater ses défauts, se demande s’il ne faudrait pas, comme dans les tragédies grecques, supprimer le juge administratif et sauver le droit qu’il a créé ?

[1] La plus que classique dissertation sur le président de la République et le premier ministre sous la Ve République.

[2] A titre d’exemples non exhaustifs : Esmein Adhémar, « La question de la juridiction administrative devant l’Assemblée constituante », Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1911, p. 3 et s. A l’occasion du bicentenaire de la loi des 16-24 août 1790 : Rfda, 1990, p. 687 et s., 17 contributions ; Ajda 1990, p. 579 et s., 5 contributions ; EDCE 1991, n°42, p. 159 et s., 6 contributions. Ajda 2005, n°32. Mais aussi : Bazex Michel, « L’implosion du dualisme de juridiction », Pouvoirs 1988, n°46, p. 35 et s. ; Truchet Didier, « Fusionner les juridictions administrative et judiciaire ? », Mélanges Jean-Marie Auby, Dalloz, 1992, p. 335 et s. ; « Mauvaises et bonnes raisons de mettre fin au dualisme juridictionnel », Rev. Justices 1996, p. 53 et s. ainsi que sa contribution au dossier Débat sur l’avenir du dualisme juridictionnel, Ajda 2005, n°32.

[3] Baz Jean, La jurisprudence administrative au Liban. Etude doctrinale et jurisprudentielle, Préf. A. Gervais, Beyrouth, 1962, p. 8 et s.

[4] Ibid., p. 4 et s.

[5] Les archives de la Cour de Cassation étant quasi introuvables, cette étude s’est basée sur les quelques arrêts publiés ou cités dans des ouvrages doctrinaux.

[6] C. cass., 9 janvier 1953, Al Marj c. Etat, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 176.

[7] C. cass., 20 avril 1953, Municipalité de Tripoli c. Khair, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 158.

[8] Idem note de bas de page précédente.

[9] C. cass., 3 octobre 1953, Etat c. Sabbagh, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 144.

[10] C. cass., 31 janvier 1953, Aoun c. municipalité de Nija, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 152.

[11] C. cass., 29 juillet 1953, Etat c. X, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 168.

[12] C. cass., 28 avril 1953, Etat c. Merhi, Table des Recueils de la Cour de cassation, Recueil Baz 1950-1953, p. 160.

[13] Boulouis Jean, « Supprimer le droit administratif ? », Pouvoirs, n°46, septembre 1988, p. 5 et s.

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

De l’enseignement public du droit public en France

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, le droit public – à la différence du droit privé – non seulement n’a pas toujours été enseigné autant et en même temps que le droit privé mais encore n’a fait l’objet d’un enseignement académique généralisé – en France – que depuis « peu » (sous la Troisième République, peu avant 1900). On peut considérer que l’enseignement public – en Université – du droit public a ainsi suivi les évolutions suivantes :

I. L’absence d’enseignement publiciste (jugé trop séditieux et réservé à l’élite) (1700-1829)

  • Sous l’Ancien Régime (avant 1789), il n’existait principalement que des enseignements de droits romain, canon et civil français ; les seuls enseignements du droit public ayant existé ont été ceux de répétiteurs ou de précepteurs privés (pas d’enseignement public) ; il s’agissait d’une science réservée à l’élite dirigeante : aux « seigneurs » conseillés par des auteurs tels que Domat ou encore De la Mare.
  • Avec la Révolution française, la volonté d’enseigner « la Constitution » a certes existé mais elle ne s’est pas vraiment matérialisée. Ces leçons (pourtant prescrites par le décret du 26 septembre 1791[1]) furent rares et esseulées et non généralisées ; tout y dépendait de la volonté des enseignants affectés. A Rennes, ce serait Lanjuinais qui aurait assuré ce cours que Jacquinot offrait à Dijon.
  • Avec la suppression des anciennes Facultés de Droit, lors du Directoire, il y eut a priori quelques cours de législation portant sur le droit public (à partir de 1795) dans les nouvelles « Ecoles centrales » mais là encore on ignore si toutes les écoles y dispensèrent un enseignement publiciste. Les archives témoignent plutôt d’une rareté de cet enseignement attesté cependant par exemple à Dijon avec Proudhon et jusqu’à Maastricht (ou la France s’étendait alors) (avec Hanf).
  • Par ailleurs, il y eut également en France – avant la fondation napoléonienne de l’Université – quelques enseignements privés du droit public ; il en fut ainsi à Paris à l’Académie de Législation avec Challan ou – à Toulouse – à l’Institut Paganel avec Laromiguière.
  • En l’an XII (13 mars 1804), avec la recréation des Ecoles (qui deviendront Facultés) de Droit, la Loi dite du 22 ventôse va surtout instaurer un enseignement des Codes du droit privé (civil et pénal puis de procédure). Officiellement, on instituera cependant également une étude du « droit public français et [du] droit civil dans ses rapports avec l’administration publique». Autrement dit, à partir de 1804, l’enseignement du droit public sera formellement reconnu et doublement divisé : non seulement il ne bénéficiera pas d’un enseignement propre (avec des chaires à part entière comme celles du Code civil) et sera seulement le complément de cours privatistes mais en outre on y distinguera – déjà – deux éléments d’étude successifs : le droit constitutionnel (alors qualifié de « public ») et enseigné en deuxième année et le droit administratif (ou « droit civil dans ses rapports avec l’administration publique »), enseigné en troisième année. Ici encore, cependant, la lecture des archives nous démontre qu’a priori peu d’établissements mirent en place durablement ces enseignements « accessoires ». Il y eut vraisemblablement (comme à Paris avec Portiez de l’Oise ou comme à Poitiers avec Gibault et Gennet et encore comme à Rennes avec Legraverend fils) de tels enseignements lors des premières années d’application de la Loi d’an XII. Hors de nos frontières actuelles (et puisque l’Empire allait jusque dans l’actuelle Italie notamment), on pourra se souvenir de Van Hoogten (à Bruxelles), Nazzali (à Parme), Ceresa (à Turin), Juliani (à Pise) et Arnold (à Coblentz). Toutefois, il n’existe que peu de traces de ces enseignements oraux. Mentionnons cependant, à Parme puis à Milan, l’exceptionnelle doctrine d’un Gian Domenico Romagnosi qui, sous l’Empire, puis comme Italien fut l’un des premiers pères du droit public européen.
  • Par ailleurs, rapidement, il semblerait que ces deux enseignements publicistes (droit constitutionnel et droit administratif) pourtant obligatoires soient tombés en désuétude. Comment alors que le programme était totalement nouveau (le Code Napoléon) et titanesque pouvaient-ils et préparer et enseigner leur cours de Code et celui ou ceux de droit public et administratif ? Il y avait beaucoup trop à faire. Ensuite, la plupart des enseignants sans aller jusqu’à affirmer qu’ils étaient incompétents répugnaient à enseigner une matière publiciste qui leur était totalement étrangère et pour laquelle ils n’avaient pas forcément envie de s’investir. Ainsi faute de temps, de moyens certainement, d’envie de ces professeurs tous privatistes d’enseigner une matière inconnue et faute de pression et d’encouragements de la part de l’administration universitaire, les cours de droit public et administratif furent-ils rapidement laissés à l’abandon. Peut-être même qu’avait ressurgi l’argument qui, jadis, avait empêché tout enseignement publiciste : c’est-à-dire la mention du caractère trop politique, subjectif voire séditieux de ces leçons.
  • Il a peut-être existé, à Paris, entre 1807 et 1819 une once d’enseignement publiciste en 1815 avec les leçons de droit commercial parisiennes (professées par Pardessus) et qui, selon un arrêté du 13 novembre 1815, comprendraient « l’enseignement du droit administratif ».
  • Il faudra par suite attendre 1819 pour qu’enfin un enseignement du droit public et administratif soit proposé – mais ce, uniquement à Paris – dans le cadre du cours de de Gerando. Toutefois, au bout de six mois, le cours sera purement et simplement supprimé (ici encore sûrement pour des motifs politiques tenant aux caractères dits dangereux ou séditieux selon d’aucuns dudit cours).

II. Le développement du droit administratif sans droit constitutionnel (toujours jugé trop dangereux) (1829-1870)

  • On attendra alors dix années pour qu’en 1829 le cours de droit administratif (et non plus de droit public et administratif) soit proposé à nouveau – et à Paris uniquement – au Baron de Gerando qui ré accepta la mission. Il sera alors accompagné ou assisté par Macarel. On notera cependant que l’enseignement publiciste non seulement sera réduit au seul droit administratif mais encore sera réservé aux étudiants parisiens.
  • C’est la Monarchie de Juillet (à partir de 1830 donc) qui va développer et permettre (de 1832 à 1838) la multiplication des chaires de droit administratif en province. Citons parmi les premiers enseignants de la matière : Laferrière (père) à Rennes, Foucart à Poitiers ou encore Schutzenberger à Strasbourg.
  • On notera par ailleurs qu’en 1829 quelques Facultés, dont celle de Toulouse, demanderont à bénéficier du même cours que celui ouvert par de Gerando à Paris. C’est en ce sens Carloman de Bastoulh qui sera chargé du cours toulousain de droit administratif mais, légitimiste, il n’aura pas le temps de l’enseigner car – alors qu’il le préparait – il refusa de prêter serment à la monarchie renouvelée de Louis-Philippe! En province, de 1832 à 1837, seul le (futur) doyen Emile-Victor-Masséna Foucart va donc être chargé d’un cours de droit administratif. Cela dit, ses écrits, comme ceux de la plupart de ses collègues (après 1838), et notamment ses Eléments de droit public et administratif (1834) témoignent de la volonté de ne pas enseigner « seulement » le droit administratif mais au contraire de la nécessité d’évoquer voire d’étudier les « bases constitutionnelles » de ce dernier.
  • A Paris, toujours, ce n’est qu’en 1834 justement qu’on instaura – au profit de Pellegrino Rossi – une chaire de droit constitutionnel. Toutefois, malgré une naturalisation française de dernière minute et des publications doctrinales remarquées, Rossi sera très froidement accueilli par ses nouveaux collègues ainsi – même – que par plusieurs de ses étudiants (dont certains l’accueillirent en chantant la Marseillaise, en lui jetant des pommes cuites (sic) quand d’autres criaient de façon xénophobe et affirmée : « A la porte l’étranger ! » et ce, notamment du fait de son accent italien très prononcé). Par esprit de corps, les enseignants dont Xavier de Portets (qui iront jusqu’à contester sa nomination devant le Conseil d’Etat) rejetaient un intrus qui leur était imposé (et qui n’avait donc pas été coopté et choisi par eux). Par ailleurs, de nombreux élèves et leurs familles rejetaient l’hypothèse même d’enseigner en 1834 le droit constitutionnel autrefois longtemps considéré comme séditieux. Son cours fut alors si mouvementé qu’il dut non seulement être annulé pour l’année 1834 mais encore être reporté, en 1835, aux dernières années de doctorat (jugées plus calmes que les années de licence pour lesquelles il avait été originellement prévu).
  • En province, cependant, il n’existait toujours pas d’enseignement du droit constitutionnel (toujours pour les raisons politiques sus-évoquées) et ce sont, dans les faits, les premiers professeurs français de droit administratif qui ont enseigné le droit constitutionnel.
  • En outre, en décembre 1852, le cours parisien de droit constitutionnel fut même supprimé (toujours par craintes de rébellions politiques et pour éviter que l’étude du / des pouvoir(s) se réalise et se diffuse).

III. La parenthèse républicaine (1848-1850)

  • Signalons, avant d’aborder la diffusion du droit constitutionnel, que la parenthèse formée par la Seconde République va ouvrir, avec la création de la première Ecole Nationale d’Administration (ENA) le plus complet des enseignements publics publicistes ; Ecole dans laquelle enseignèrent notamment Cormenin et Boulatignier.

IV. Le développement républicain du droit constitutionnel et la multiplication académique des branches publicistes (1870-1954)

  • C’est en 1871 que l’on rétablira – à Paris seulement – le cours (de doctorat et non de première année) de droit constitutionnel.
  • Il faut aussi mentionner qu’en 1871-1872, l’initiative privée (avec à sa tête Laboulaye et Boutmy) a permis la création de l’école libre (sic) des sciences politiques que l’Université n’arrivait pas à reconnaître et à créer et développant alors les branches de l’enseignement publiciste mais – comme dit – cet enseignement (des futurs Instituts d’Etudes Politiques (IEP)) était bien une initiative d’abord privée (et non publique).
  • La Troisième République (non pas dès les années 1870) mais bien plus tardivement – en 1878 – (suite à une proposition du sénateur Herold) va d’abord seulement demander la diffusion nationale (et non uniquement parisienne) de cette branche du droit public mais il ne s’agira que d’une option.
  • C’est alors en 1882, seulement, que l’option « droit constitutionnel » deviendra obligatoire et que ledit droit constitutionnel pourra même désormais faire l’objet de thèses de doctorat.
  • Ce n’est – enfin – qu’en 1889 que l’on créera dans toutes les Universités de la République un cours semestriel obligatoire d’éléments de droit constitutionnel ; cours dans lequel Esmein sera célèbre et célébré.
  • En 1894, la création de deux revues : la Revue politique et parlementaire & la Revue du droit public (et de la science politique) (en France et à l’étranger) ou RDP viendront aider la diffusion de l’enseignement publiciste.
  • En 1896, de surcroît, le « sectionnement » du concours d’agrégation va procéder à la multiplication (bientôt exponentielle) des branches publicistes. Auparavant, rappelait Esmein: « L’agrégation des Facultés de droit, depuis sa fondation en 1855, est restée établie en fait sur le principe de l’unité. Tous les agrégés, quel que fût l’enseignement spécial auquel ils devaient être affectés, étaient le produit du même concours ». Désormais, on comprenait dans le doit public non seulement le droit public interne (administratif et constitutionnel) mais aussi international ainsi que les questions de finances publiques (et par suite l’histoire des idées politiques).
  • Pendant cette période où vont se spécialiser de plus en plus les publicistes, les grands noms de la matière sont Duguit, Hauriou, Jeze, Rolland, Nézard, etc.
  • Cela dit, comme la France dispose d’un Empire colonial important, l’enseignement publiciste français a également lieu à Rabat (de Laubadere), à Alger (Rolland), à Beyrouth, à Tunis, etc.
  • En 1945, signalons en outre la nationalisation de l’Iep de Paris ainsi réintégré au cœur même de l’enseignement public aux côtés du pouvoir (retrouvé et républicain). Les années suivantes (1948 pour Toulouse par exemple), se développeront les Iep (publics) de province.

V. L’hyper spécialisation des publicistes français (1954-…)

  • En 1954 a lieu, en France, une importante réforme de l’Université. Elle va par exemple qualifier le cours de première année non plus de droit constitutionnel mais de « droit constitutionnel & institutions politiques ». Par ailleurs, de nouvelles matières détaillant les branches autrefois principales (droits constitutionnel et administratif) vont également se multiplier et s’hyper-spécialiser : libertés publiques, droit administratif des biens, etc.
  • Le mouvement des années suivantes n’a fait qu’amplifier ce phénomène avec la création – toujours d’exponentielle – d’hyper ou de micro spécialisations : droit des fonctions publiques, droit de l’urbanisme, droit des collectivités, droit parlementaire, contentieux constitutionnel, etc.
  • Ne serait-il pas temps de revenir à un peu plus d’unité et de formations publicistes généralistes ? C’est en tout cas la certitude de l’auteur de ces lignes.

Pour plus de renseignements sur l’histoire de l’enseignement du droit public (et particulièrement du droit administratif), on se permettra de renvoyer à : Touzeil-Divina Mathieu, Eléments d’histoire de l’enseignement du droit public ; la contribution du doyen Foucart (1799-1860) ; Poitiers, Lgdj ; 2007 ; § 316 et s.

[1] « A compter du mois d’octobre prochain, les Facultés de droit seront tenues de charger un de leurs membres, professeur dans les universités, d’enseigner aux jeunes étudiants la Constitution française ».

ParDelphine ESPAGNO-ABADIE

Propos conclusifs (colloque de Rabat ; RMDP V)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Propos conclusifs

Delphine Espagno-Abadie
Maître de conférences de droit public, Sciences Po Toulouse – Lassp Ea 4175
Trésorière du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

A l’issue de ces travaux, riches d’enseignements et de réflexions, la question fondatrice relative à l’existence ou pas d’un droit public méditerranéen ou de droits publics méditerranéens, reste, non pas entière, mais sans réponse évidente. Les nombreux travaux et discussions qui ont donné lieu à la réalisation de cet ouvrage démontrent avec certitude, non seulement l’acuité de la question posée, mais également la difficulté à lui apporter une réponse définitive mais il n’y a là qu’un constat normal en matière de recherche en sciences sociales.

La problématique que soulève un tel questionnement ne peut être traitée, même si les contributeurs n’ont pas ménagé leur monture, en un seul colloque donnant lieu à la publication d’un seul ouvrage. En effet, s’interroger sur l’existence d’un droit public méditerranéen soulève de nombreuses difficultés épistémologiques qui supposent préalablement que l’on soit d’accord sur ce qu’il convient de désigner comme étant le droit public et de délimiter l’espace dans lequel ce droit public est susceptible d’exister. Les travaux du Laboratoire Méditerranéen du Droit Public, notamment les contributions des participants à ce très bel événement scientifique, démontrent l’ampleur d’une telle interrogation et les corrélations qu’elle entraîne inéluctablement, singulièrement quant à la place du droit public dans chacun des Etats méditerranéens ici représentés. S’interroger sur cette existence suppose préalablement une tentative de détermination de ce que recouvre l’expression « droit public » pour réfléchir à l’existence d’un ou de plusieurs droits publics méditerranéens, étape préliminaire indispensable pour s’accorder sur l’objet de la réflexion et pouvoir comprendre, comparer et partager l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée (I). Cette première étape franchie, elle permet alors de s’interroger sur le ou les juges de droit public méditerranéen ou des droits publics méditerranéens (II) pour mieux comprendre in fine les origines et le devenir de ce(s) droit(s) (III).

I. Comparer, comprendre
& partager l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée

L’ensemble de ces travaux autour de la question de l’existence ou pas d’un ou de droits publics méditerranéens est conforme aux objectifs du Laboratoire Méditerranéen du Droit Public : il s’agit, notamment dans le cadre de cette première étape, de circonscrire les éléments de la comparaison, de comprendre les comparaisons et de les partager. C’est exactement dans cette optique que la première partie de ces travaux s’inscrit comme l’a souhaité Mathieu Touzeil-Divina lors de la création du Lm-Dp.

La comparaison entre plusieurs Etats méditerranéens, aujourd’hui vingt-huit Etats sont représentés dans le Lm-Dp et neuf nationalités étaient réunies à Rabat en ce mois d’octobre 2015, suppose préalablement que l’on définisse ensemble une méthodologie de la comparaison, tel que l’expliquent Philippe Cossalter, Théodora Papadimitriou et Julia Schmitz. A la question de l’existence d’un droit public méditerranéen, il convient dans un premier temps, sans aucun effort méthodologique, de considérer que la réponse à la question posée est a priori négative selon Philippe Cossalter. En effet, l’existence d’un droit public commun à plusieurs Etats de la Méditerranée supposerait qu’il n’existe pas de divergences entre ces Etats pour considérer qu’ils partagent des règles de droit public communes. Il conviendrait d’admettre qu’il existe une communauté de normes, ce qui nécessiterait une tradition juridique plutôt de common law ce qui n’est pas le cas dans les Etats du pourtour méditerranéen, selon le professeur Cossalter. Si l’on poursuit l’étude de la méthodologie comparative, le professeur Cossalter remarque, à juste titre, que le droit public, dans l’ensemble des systèmes juridiques méditerranéens, exprime la souveraineté des Etats et plus particulièrement la souveraineté nationale. De ce fait, une comparaison réussie en matière de droit public méditerranéen ne peut se faire que par la doctrine. Certes, la globalisation et l’internationalisation du droit public sont devenues aujourd’hui monnaie courante mais ces phénomènes ne sont pas propres au droit public méditerranéen. Pour parvenir cependant à tenter une comparaison, le professeur Cossalter souligne la nécessité de dépasser l’approche épistémologique qui n’a de sens que lorsqu’on tente une comparaison entre deux Etats très comparables et des procédures. Par conséquent, la difficulté quant à la compréhension de l’objet, ici l’Etat de droit constitutionnel en Méditerranée, suppose une étude comparative se rapprochant de la macro comparaison et pas la comparaison de systèmes juridiques dans leur ensemble. La macro comparaison est en revanche utile à la connaissance scientifique sur des champs spécifiques du droit public. C’est dans le prolongement de cette analyse que Madame Papadimitriou relève également l’inexistence d’un droit public méditerranéen tout au moins, souligne-t-elle en tant que branche du droit ou en tant qu’ordre juridique. Cependant, s’interroger sur cette possible existence d’un ordre juridique commun à l’ensemble des Etats du pourtour méditerranéen constitue un défi intellectuel et scientifique intéressant dans la mesure où un effort d’une telle ampleur n’a jamais été véritablement entrepris. La principale difficulté, hormis l’existence d’une diversité de droits publics, est celle qui est liée à la nécessité de dépasser l’opposition classique Nord/Sud. Si l’on tente alors cette comparaison, elle doit se faire par l’application d’une méthode fonctionnaliste qui suppose l’identification de concepts, concepts interrogés en tenant compte également des contextes juridiques divers. Ce travail de contextualisation des concepts juridiques des différents Etats méditerranéens induit nécessairement une interdisciplinarité, selon madame Papadimitriou, c’est-à-dire une connaissance des données extra-juridiques permettant de comprendre chacun des concepts examinés.

Préalablement donc à une étude comparative, l’ensemble des participants souligne qu’un tel objet d’étude suppose la recherche d’un consensus sur la démarche à suivre. Madame Julia Schmitz convient également de cette nécessité de s’entendre sur la comparaison elle-même au regard de la variété des Etats considérés. Comme le professeur Cossalter et madame Papadimitriou le précisent, la macro comparaison semble être la meilleure approche comparative à laquelle il ne faut pas oublier d’ajouter une dimension généalogique conduisant à s’interroger sur le processus de formation des concepts juridiques.

II. Un droit public méditerranéen
ou des droits publics méditerranéens,
des juges du droit public en Méditerranée

La méthode de comparaison étant discutée, il convient alors de tenter d’analyser le ou les droit(s) public(s) méditerranéen(s) dans leur ensemble en étant conscient de la diversité de ces droits mais également des influences auxquelles ils sont susceptibles d’être soumis. En effet, il convient de faire une place conséquente dans cette démarche comparative à la question religieuse mais également à ne pas occulter, cela va de soi, une étude de la place de la Constitution dans les systèmes juridiques méditerranéens. De plus, cette analyse qui tente à l’exhaustivité dans la détermination de ce que pourrait être un droit public méditerranéen conduit le chercheur à s’interroger aussi sur les limites d’une branche du droit public, le droit administratif. C’est également la question du juge qui taraude le chercheur. Une analyse d’un Etat de droit constitutionnel ne peut faire l’économie d’un questionnement sur le rôle que joue le juge dans les Etats méditerranéens.

Chacun des auteurs participant à cet ouvrage, comme dans le cadre du colloque, contribuent à apporter des éléments de réponse à l’ensemble de ces interrogations. La richesse des travaux rassemblés ici démontre clairement d’une part une volonté de tenter de comprendre ce qui peut rassembler ces droits méditerranéens, d’autre part ce qui peut les séparer. Chaque intervention, chaque article sont invariablement marqués du sceau de l’expérience de son auteur. Ainsi, sur la question de l’existence d’un ou plusieurs droits publics méditerranéens, les témoignages de messieurs les professeurs et conseillers Antoine Messarra et Mohammed Amine Benabdallah bousculent quelque peu les représentations des chercheurs. En effet, comme le souligne très clairement le professeur Delvolvé, si l’on peut avoir des doutes sur l’existence d’un droit public méditerranéen, il faut s’accorder, comme le précise le professeur Messarra, sur l’existence d’un droit constitutionnel dans chaque Etat méditerranéen. Le patrimoine constitutionnel en Méditerranée existe mais soulève des difficultés variables selon les Etats. Ainsi, le professeur Messarra, également membre du Conseil constitutionnel libanais ne manque pas de souligner ces difficultés, notamment en Méditerranéen orientale, difficultés principalement liées selon lui à l’existence d’une forte dimension pluraliste, non seulement juridique mais également religieuse. Par conséquent, le droit public constitutionnel doit être analysé sans perdre de vue cette dimension pluraliste. La protection de ces pluralismes et de ce pluralisme juridique est nécessaire pour moderniser le droit public méditerranéen. Toutefois, comme le souligne le professeur Messarra, la prise en compte de ce pluralisme n’est sans doute pas possible dans tous les pays méditerranéens. Le cas de l’Etat marocain, notamment après l’indépendance, témoigne, selon le professeur Benabdallah, d’une volonté de mise en place d’un droit constitutionnel, voire d’un droit public, conforme aux principes universels.

La question de l’existence d’un droit public méditerranéen soulève, quelque soit l’Etat dont il s’agit, le problème de la place et du rôle de l’Etat dans la création de la norme juridique qu’elle soit constitutionnelle ou administrative. Mais, il convient de ne pas nier, comme le précise le professeur Benabdallah, l’influence des théories juridiques extérieures au droit marocain dans l’établissement de l’ordre juridique comme l’a étudié le professeur Rousset dans ses travaux. Cependant, il y a également une dimension qui ne peut être occultée lorsque l’on s’interroge sur l’existence d’un droit public méditerranéen ou de plusieurs droits publics méditerranéens, il s’agit bien évidemment de la dimension religieuse. Or, cette dimension est aujourd’hui essentielle dans la modernisation, l’évolution des systèmes juridiques qu’ils soient méditerranéens ou pas. L’étude de la place de la religion dans les pays méditerranéens peut s’avérer complexe mais, comme l’explique le professeur Baptiste Bonnet, l’influence de la religion sur l’ordre juridique des Etats méditerranéens ne peut être occultée pour comprendre, rechercher l’existence d’un droit public méditerranéen. Dans ces Etats, la Turquie fait figure d’exception dans la cartographie proposée par le professeur Bonnet, selon le professeur Ibrahim Kaboglu, dans la mesure où la laïcité figure comme principe constitutionnel mais en revanche, l’Islam ne figure pas dans la Constitution turque. Si « la Constitution est l’autobiographie d’un peuple », selon le professeur Ozden Kaboglu, le droit public méditerranéen, s’il existe, ne peut écarter la question religieuse. Comme le soulève le professeur Bachir Yelles Chaouche, la place prépondérante accordée à l’Islam dans les pays de la rive sud de la Méditerranée, y compris dans le texte constitutionnel constitue une constante. Or, cette influence exercée par la religion contribue à rendre plus difficile, sans doute, la création de systèmes juridiques plus unifiés. De ce fait, la dimension religieuse a des conséquences sur la Constitution des ordres juridiques méditerranéens. Tant en Algérie qu’au Maroc, la religion peut constituer un problème constitutionnel dans la mesure où, selon le professeur Mohammed Madani, la question religieuse soulève des interrogations quant à la séparation des pouvoirs.

C’est alors que la place de la Constitution dans le droit public méditerranéen doit être étudiée avec d’autant plus d’acuité que cette dernière peut éventuellement être fragilisée par l’influence de la religion. Ainsi, comme l’expose madame Nicoletta Perlo, avant de s’interroger sur cette place du texte constitutionnel, il est nécessaire de s’accorder sur ce que l’on entend par « Constitution ». A l’aune de l’étude de vingt-deux Constitutions, on peut établir une cartographie des « vagues constitutionnelles » donnant lieu à quatre grandes périodes d’adoption de ces textes en fonction de l’histoire de ces vingt-deux pays. Quelque soit la période d’adoption de ces textes, madame Perlo relève, à juste titre, que la Constitution occupe, dans ces pays, à la fois une place formelle, une place substantielle et enfin une place symbolique. Si ces Etats ont en commun, hormis sans doute Israël, selon madame Perlo, ces éléments, ils n’abordent pas tous de la même manière la question de la primauté de la Constitution. On ne peut pas conclure, après l’étude de ces textes dans leur ensemble, à l’existence d’un constitutionnalisme méditerranéen.

Il n’est pas non plus possible de considérer qu’il existe un traitement uniforme de la question de la séparation des pouvoirs dans les Constitutions des Etats du pourtour méditerranéen. Les professeurs Bendourou et Chaabane témoignent clairement de ces différences, concernant notamment l’Algérie, le Maroc et la Tunisie.

Chacun a pu noter à la lecture des travaux présentés, au-delà de la richesse des réflexions, la préoccupation pour tous de la nécessité de faire évoluer des formes juridiques vers une amélioration constante de l’Etat de droit. Fondamentalement, l’interrogation relative à l’existence ou pas d’un droit ou de plusieurs droits publics méditerranéens, est sous-tendue par celle de la nécessité de l’évolution de l’Etat de droit dans chacun des Etats représentés. Cette interrogation suppose que le chercheur s’intéresse aussi à la place du juge, notamment des juges administratif et constitutionnel en Méditerranée après avoir clarifié les frontières de ces deux branches du droit. Or, la question des frontières du droit administratif, notamment, dans le droit public méditerranéen est tributaire des rapports entre le marché et l’Etat. Si, comme le note le professeur Carlo Ianello, la démarche néolibérale produit des effets juridiques, elle a également pour conséquence de remettre en question le droit, notamment les notions du droit administratif qui sont alors bousculées par les règles du marché. La globalisation et l’internationalisation du droit public ont des conséquences dans les pays méditerranéens sur les règles de droit, sur les acteurs. Toutefois, tant le professeur Josep Ramon Fuentes i Gaso que le professeur Amal Mecherfi reconnaissent que ces phénomènes ne sont pas susceptibles d’être appréhendés de la même manière dans tous les pays représentés ici. Si l’internationalisation et la globalisation ont pour effet, dans les systèmes juridiques méditerranéens, de bousculer les frontières entre le droit public et le droit privé, les modalités de mise en œuvre de ces phénomènes diffèrent au regard des pratiques locales et nationales. Il convient notamment de s’interroger sur le rôle des juges dans l’application des règles du marché mais plus généralement dans le droit public des Etats méditerranéens.

S’il n’existe pas un droit public méditerranéen uniforme, on ne peut pas véritablement considérer qu’il existe un modèle de justice commun à l’ensemble de ces Etats. Pourtant, l’étude de madame Mélina Elshoud qui fait une belle présentation des « différents visages des juges de droit public en Méditerranée », selon l’expression du professeur Touzeil-Divina, démontre que s’il n’y a pas dans les Etats concernés un modèle unique et commun de justice de droit public, on retrouve dans ces Etats quelques constantes : principes généraux du droit, constitutionnalisation des droits, par exemple. Des phénomènes plus généraux, notamment la globalisation et la juridicisation des sociétés, affectent les Etats méditerranéens y compris dans leur manière d’envisager la justice de droit public. Il faut cependant relever, comme le note madame Elshoud, que chaque juge de droit public des Etats méditerranéens étudiés a pour souci constant d’assurer une amélioration de la protection et de la garantie des droits des administrés. Ainsi, si l’on suit l’analyse menée par Madame Ktistaki, à propos de la question du procès équitable, il va sans dire que nous retrouvons entre les Etats méditerranéens une certaine proximité dont il faut également déduire qu’elle est sans doute davantage liée à l’appartenance de certains de ces pays au Conseil de l’Europe. Le délai raisonnable en matière de procédure juridictionnelle, à propos duquel la France comme la Grèce ont été sanctionnées par la Cour de Strasbourg, constitue un élément commun à l’ensemble des Etats méditerranéens membres du Conseil de l’Europe.

La justice de droit public dans les Etats du pourtour méditerranéen se traduit non seulement par le travail des juridictions nationales mais également par de nombreuses actions sur le terrain, soit du point de vue de l’avocat défenseur d’une cause, soit du point de vue des acteurs d’organisations non gouvernementales de défense des droits de l’Homme. Ainsi, mesdames Stéphanie Willman Bordat et Saïda Kouzzi, membres fondatrices de l’organisation Mobilising for Right Associates (Mra), développent une activité dans laquelle, au Maroc, en Algérie et en Tunisie, elles sont amenées à défendre l’application et l’invocabilité du droit international devant les tribunaux nationaux. Si elles relèvent des progrès dans l’application des normes internationales en matière de droits de l’Homme, elles remarquent cependant qu’il n’y a pas de position commune en la matière entre ces trois Etats méditerranéens. En matière de droit des femmes, par exemple, l’application des conventions internationales ne se fait pas de manière identique dans chacun des Etats étudiés. S’il faut louer une réelle évolution en matière d’invocabilité et donc de respect des conventions internationales, il convient, selon mesdames Willman Bordat et Kouzzi, de ne pas se contenter de ces progrès.

S’il n’existe pas un droit public méditerranéen, il n’existe pas non plus une seule manière d’envisager le droit public dans les pays méditerranéens, pas davantage qu’un seul type de justice de droit public. L’ensemble des travaux démontre clairement l’hétérogénéité des droits publics méditerranéens tout en reconnaissant l’existence d’invariants, communs à tous ces droits publics. S’il est donc difficile de répondre positivement à la problématique générale qui a donné lieu à ces travaux, il faut, pour tenter une approche des droits publics méditerranéens la plus exhaustive possible, revenir à la question des origines afin d’imaginer le devenir de ces ordres juridiques.

III Un droit public méditerranéen en devenir
ou l’avenir du droit public méditerranéen

Comme l’a notamment montré Michel Foucault, la question du devenir, de l’évolution ou de l’existence d’un système, d’une notion, ne peut véritablement se poser que si le chercheur s’interroge d’abord sur la généalogie de ce système : d’où vient-il, comment s’est-il constitué ?

Les deux dernières parties de cet ouvrage rassemblent d’une part les réflexions sur les origines des droits publics en Méditerranée, en s’accordant sur l’existence d’une pluralité de droits, d’autre part quelques interrogations sur le devenir de ces droits.

Lorsque l’on interroge la question des origines des droits publics méditerranéens, comme le souligne le professeur Walid Laggoune, il convient bien-sûr de recontextualiser ces droits au regard notamment de la colonisation mais surtout de la décolonisation dans la mesure où, selon sa propre expression, le droit en vigueur aujourd’hui dans certains de ces Etats est « un droit décolonisé ».

Les droits publics des Etats autrefois colonisés sont des droits décolonisés selon la volonté d’un certain nombre de mouvements de libération nationale dans le Maghreb, faisant ainsi l’application de principes juridiques, tels que l’égalité, la laïcité. Sans pouvoir aborder ici toutes les questions juridiques relatives à la colonisation, il convient de s’interroger sur quelques éléments qui ont constitué historiquement des facteurs de construction des ordres juridiques des pays du Maghreb. Ainsi, le professeur Ennaji raconte l’esclavage, son émancipation au prisme de l’Islam mais surtout les difficultés rencontrées à travailler sur cet aspect des rapports de pouvoirs et nécessairement sur la question de l’origine du droit public marocain. L’esclavage et ses justifications ont, selon le professeur Ennaji, contribué à la généalogie du système juridique marocain. Le deuxième éclairage dans le cadre de la recontextualisation des droits publics méditerranéens nécessite d’aborder la question des dépendances coloniales, notamment françaises, en Méditerranée. Messieurs Jean-Baptiste Pierchon et Maxime Meyer présentent dans cet ouvrage l’œuvre de deux juristes, Louis Rolland et Pierre Lampué. Ces deux auteurs, publicistes renommés, ont pour particularité d’avoir été les seuls professeurs de droit colonial et de droit administratif. De plus, Louis Rolland est un juriste méditerranéen : enseignant en début de carrière en Algérie et restant longtemps attaché à l’analyse du droit colonial. Dans la doctrine française, Rolland et Lampue occupent une place spécifique dans la mesure où ces auteurs ont une vision marquée à la fois par le droit colonial et le droit administratif puisque ce sont les seuls professeurs à avoir été en même temps des spécialistes de législation coloniale et de contentieux administratif. L’œuvre coloniale de Rolland et Lampue, selon l’expression de monsieur Meyer, est particulièrement riche et exhaustive. Ces auteurs ont consacré une grande partie de leur vie à étudier le statut juridique de ces dépendances coloniales en soulignant les spécificités de l’Algérie par rapport aux protectorats marocain et tunisien en utilisant notamment la notion juridique d’union d’Etats concernant ces derniers. Cette analyse a permis de catégoriser deux statuts juridiques de ces dépendances coloniales tout en distinguant le cas du Liban, soumis à un protectorat international. L’étude des spécificités juridiques des dépendances coloniales permet ainsi, grâce à l’œuvre de Rolland et Lampue, d’établir les singularités administratives de chacune de ces entités juridiques dans lesquelles les deux juristes notent le statut spécifique de l’Algérie qui, selon Maxime Meyer, constitue le signe des prémisses d’une décentralisation administrative.

Si les analyses du professeur Ennaji et de monsieur Meyer constituent des éclairages sur les éléments constitutifs des Etats méditerranéens, ils permettent également de considérer que tous les Etats méditerranéens n’ont pas tous été soumis au même régime juridique, ni à la même influence dans l’établissement des rapports de pouvoir. La diversité de ces éléments constitutifs et des facteurs de consolidation des rapports de pouvoir et administratif renforce le sentiment général d’une pluralité de droits publics méditerranéens tout en admettant que l’on puisse retrouver, notamment dans les pays du Maghreb, des valeurs, des notions communes.

Si l’étude des origines est nécessaire à la compréhension des droits publics méditerranéens en vigueur, elle permet également de tenter d’esquisser un avenir, un devenir pour ces droits publics. Autrement dit, si l’on s’accorde sur l’existence de plusieurs droits publics en Méditerranée, il est louable de tenter de s’interroger sur les effets sur ces droits de la globalisation, de l’internationalisation et de l’européanisation. En effet, si la globalisation est un phénomène récent, comme le note madame le professeur Sarah Cassella, clairement suivie par le professeur Marta Franch Saguer, elle introduit un changement dans les principes institués dans les différents pays méditerranéens étudiés. De même l’internationalisation et l’européanisation exercent à l’égard des Etats méditerranéens des influences à des degrés divers liés notamment à leur appartenance ou pas à l’Union européenne et au Conseil de l’Europe. Un élément doit être relevé, et mesdames Cassella et Franch Saguer sont encore d’accord sur ce point, l’internationalisation et l’européanisation des droits publics méditerranéens dépendent de la manière dont les droits internationaux et européens sont intégrés dans l’ordre juridique interne des Etats méditerranéens. Or, nous le savons ces modes d’intégration peuvent varier en fonction des ordres juridiques internes. La plus grande difficulté est liée, dans l’ensemble des pays méditerranéens, à l’autorité des normes internationales dans les ordres juridiques internes. Si dans la plupart des Etats est reconnue la primauté du droit international sur la norme interne, primauté prévue par les textes constitutionnels, l’effectivité de cette primauté peut toutefois être relative. Le règlement, en cas de conflit de primauté, revient en grande majorité au juge constitutionnel. Il faut toutefois relever, comme le souligne madame le professeur Cassella, un contrepoids à l’effectivité de l’européanisation qui est l’identité constitutionnelle des Etats. L’identité méditerranéenne de ces Etats se situe certainement, comme l’analyse le professeur Cassella, dans le fait que ces Etats se trouvent aux confluents de plusieurs européanisations et internationalisations ce qui peut expliquer que la notion d’Etat-nation est concurrencée par d’autres institutions à fort ancrage dans ces Etats : la famille, par exemple.

La vision de la globalisation diffère non seulement au regard des Etats étudiés mais également de la compétence de l’observateur. Ainsi, comme le remarque le professeur Franch Saguer, la vision que l’on peut avoir de l’internationalisation et de la globalisation diffère selon que l’observateur est internationaliste ou administrativiste. Pour l’administrativiste, il existe une différence essentielle entre la globalisation et l’internationalisation. La globalisation suppose l’intervention de nombreux acteurs y compris économiques et modifie les paradigmes des systèmes juridiques.

A l’issue de ces journées dont l’un des mérites est bien de tenter de poser les bases méthodologiques d’un travail commun entre chercheurs de pays méditerranéens, il n’est pas possible de répondre par l’affirmative à l’existence d’un seul et unique droit public méditerranéen. Il faut être honnête, nous présumions de la réponse. La diversité des droits dans les Etats du pourtour méditerranéen constitue une richesse pour le juriste qui s’essaie à la comparaison et qui, surtout, a le désir de mieux comprendre, de partager ses représentations des systèmes juridiques. Cette expérience, menée ici à Rabat, dans des conditions exceptionnelles, ne peut être que la première pierre à un rapprochement de plus en plus étroit entre juristes méditerranéens.

 

Juillet 2016, d’un rivage méditerranéen

ParPr. Stavroula KTISTAKI

Le procès équitable dans la jurisprudence du Conseil d’Etat hellénique

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Le procès équitable dans la jurisprudence
du Conseil d’Etat hellénique :
un dialogue fructueux entre le juge européen
& le juge de Droit Public en Méditerranée

Stavroula N. Ktistaki

Professeur, Maître des Requêtes au Conseil d’Etat hellénique
Membre du Bureau du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

 

Tout d’abord, je tiens à remercier les organisateurs du 1er Colloque international du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public et tout personnellement, M. le Professeur Touzeil-Divina pour l’invitation de l’équipe Hellénique à cette réunion. Pour ma part, je vais essayer de démontrer la relation établie entre le Conseil d’Etat et la Cour de Strasbourg, notamment lors de l’application du principe du procès équitable. A ce propos, je vais mettre l’accent sur la jurisprudence du Conseil d’Etat hellénique et de son homologue français, afin de déduire certaines lignes directrices communes des deux Cours, en tant que juges suprêmes de Droit Public en Méditerranée.

L’harmonisation du juge national avec la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est révélée assez délicate et les points de friction ne manquent pas[1] : l’exemple le plus significatif concerne les précisions apportées par la Cour de Strasbourg à la notion de « procès équitable ». Certainement, le contrôle qu’elle exerce sur les actes du juge national est particulièrement sensible, lorsque le problème posé se rapporte à la violation de l’article 6 par. 1 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (Cedh) dans ses divers éléments. Cet article qui peut être combiné avec l’article 13 de la Convention relatif au droit à un recours effectif dispose que : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit au bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement… ».

Certes, ce sont ces dispositions spécifiques relatives aux procédures juridictionnelles, qui pèsent le plus lourdement sur le droit du contentieux administratif. Selon la Cour de Strasbourg, le droit à un procès équitable s’inscrit « parmi les principes fondamentaux de toute démocratie[2] ». Ainsi, promu au rang de « norme de référence d’une société démocratique », l’article 6 est devenu la disposition dont la violation est le plus souvent alléguée[3].

De leur côté, ni la France ni la Grèce n’ont échappé aux condamnations de la Cour pour violation des articles emblématiques imposant à la fois « le droit à un procès équitable » et le « droit à un recours effectif ». Notamment, en matière de contentieux administratif, c’est le Conseil d’Etat qui est tout spécialement chargé de vérifier les atteintes portées par la puissance publique aux droits conventionnellement protégés.

On va, par la suite, essayer de tracer les grandes lignes de la jurisprudence, tant du Conseil d’Etat français que de son homologue hellénique en la matière, afin de laisser apparaître comment à partir de quelques divergences on a pu atteindre des convergences entre la jurisprudence de la Cour de Strasbourg et celle du Conseil d’Etat.

Le régime de la procédure contentieuse administrative française ainsi que grecque reprend l’intégralité des concepts généraux du procès équitable définis par l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Si actuellement la Haute Juridiction Administrative, aussi bien en France qu’en Grèce, se trouve en concordance avec les grandes lignes dégagées par la Cour de Strasbourg et si la jurisprudence administrative a fini par intégrer les vues du juge européen sur le procès équitable, cela s’est fait au prix d’une extension notable du champ d’application de l’article 6 en matière de contentieux administratif.

En effet, le Conseil d’Etat a longtemps interprété de façon étroite les notions énoncées à l’article 6 de la Convention. Il a donc jugé que ni le volet civil, ni le volet pénal du paragraphe premier de l’article 6 ne s’appliquaient en matière de différents administratifs, notamment en matière de fonction publique.

Dans ce cadre, on retrouve la volonté souverainement exprimée des Etats-parties de la Convention, selon laquelle le champ d’application matérielle des dispositions de l’article 6 de la Cedh couvre essentiellement les matières civiles et pénales. De même, le Conseil d’ Etat – français et hellénique – a pendant longtemps privilégié, à ce propos, une lecture « nationale » de la Convention, en considérant que les mesures présentant le caractère de « punitions », telles que des sanctions disciplinaires, n’ont pas pour objet « un droit civil ». C’est dans ce sens, que le juge administratif a pour longtemps écarté l’applicabilité de l’article 6 de la Cedh à l’égard de sanctions administratives en s’assurant, toutefois, qu’elles sont susceptibles de recours de pleine juridiction, suivant une procédure elle-même respectueuse de cette disposition. Ce n’est qu’assez tardivement que le Conseil d’Etat, suite à une requalification de la procédure disciplinaire, a pris en considération la nature et la composition de l’organe disciplinaire, ainsi que la gravité du vice allégué et a admis l’applicabilité de l’article 6 de la Cedh en matière de procédure disciplinaire[4].

Compte tenu des ambiguïtés qui ont pu affecter l’article 6 relatif au procès équitable, tant en ce qui concerne son champ d’application que son contenu, il convient de confronter les interprétations qu’en ont données la Cour de Strasbourg et le Conseil d’Etat, avant de voir quelles sont les conditions d’un dialogue fructueux entre le juge européen et le juge national de droit public. Sur ce point, il ne faut pas perdre de vue deux faits importants : d’une part, le Conseil d’Etat hellénique est la Cour qui traite, par excellence, des questions de constitutionnalité à caractère administratif, alors qu’en droit public français, c’est le Conseil Constitutionnel qui garantit la supériorité des normes de droit international, telles que la Convention Européenne des Droits de l’Homme, sur les lois nationales. D’autre part, la jurisprudence de la Cour de Strasbourg a développé des notions « autonomes[5] » qui permettent l’application uniforme de la Cedh, en donnant à l’article 6 par. 1 de la Convention un grand champ d’application. C’est ainsi que, pour la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le contentieux de la fonction publique entre dans la catégorie des contestations portant sur des droits et obligations de caractère civil, dans le sens de l’art. 6 de la Convention[6].

Par contre, le juge administratif national s’est montré réticent quant à l’applicabilité de l’article 6 de la Convention à la procédure disciplinaire de la fonction publique, en raison de sa spécificité par rapport aux procès civil, administratif ou pénal ; d’où un certain écart entre le juge européen et le juge de droit public. Cependant, après un revirement jurisprudentiel de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, qui a adopté un nouveau critère fonctionnel pour déterminer la notion de fonction publique, aussi bien le Conseil d’Etat français que son homologue hellénique ont amorcé également[7] une approche matérielle de la notion de « contestations de caractère civil » qui les a conduit à l’application des garanties du « procès équitable », telles que le principe d’impartialité ou le droit de la défense de l’inculpé, lors de la procédure disciplinaire[8].

Quel est alors l’impact de l’article 6 de la Convention et dans quelle mesure ses garanties procédurales sont appliquées à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat ?

La conformité aux exigences du procès équitable est sans doute acquise graduellement par le Conseil d’Etat : on se réfère alors à l’application progressive des principes d’impartialité et d’indépendance dans son organisation et son fonctionnement[9].

Tout d’abord, il faut souligner que l’impartialité est depuis toujours appliquée en tant que principe général de droit par la Haute Juridiction Administrative, tant en France qu’en Grèce, lorsqu’elle contrôle le fonctionnement de l’administration en général ; il en est de même, pour l’impartialité tant objective que subjective des membres des juridictions administratives. Il ne faut pas perdre de vue que ce principe découle en France d’arrêts très anciens[10], alors qu’en Grèce, il a été aussi consacré comme règle régissant le Code de la Procédure Administrative[11]. Quelle pourrait-être alors la valeur ajoutée de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg pour ce qui concerne l’application de ce principe ?

C’était – on le rappelle – à l’occasion de son arrêt Procola[12] que la Cour Européenne des Droits de l’Homme, se fondant sur le droit au procès équitable, a invoqué l’importance des « apparences » afin de condamner le manque d’impartialité, en raison du cumul des fonctions consultatives et contentieuses des membres de la haute juridiction luxembourgeoise. Il est clair que sous l’influence de cette jurisprudence, une pratique s’est développée au sein du Conseil d’Etat hellénique, selon laquelle les conseillers ayant participé à la formation consultative ne participent pas à la formation contentieuse. C’est le cas de l’exercice de la fonction administrative du Conseil d’Etat hellénique, prévue par la Constitution, lorsqu’il donne son avis sur la légalité d’un décret présidentiel à caractère règlementaire. Cet avis ne le lie point quand il juge un recours pour excès de pouvoir contre ledit décret. Toutefois, les juges ayant assisté à la formation qui a rendu un avis sur la légalité de ce décret ne participent pas à la formation contentieuse. C’est la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice, régissant la jurisprudence précitée Procola, aussi bien que la jurisprudence Kress[13], ayant condamné l’assistance du commissaire du gouvernement français au délibéré, même quand il ne vote pas, qui pourrait justifier l’importance croissante attribuée aux apparences par la Cour de Strasbourg. « La femme de César ne doit pas seulement être honnête, elle doit aussi le paraître »[14].

C’est alors sous l’influence de cette ligne jurisprudentielle qu’a été consacrée par le décret du 6 mars 2008[15] la règle excluant le cumul entre la fonction consultative et juridictionnelle des membres du Conseil d’Etat français ; car, ces derniers devaient s’abstenir de siéger au contentieux dans des litiges dont ils auraient eu à connaître au sein d’une formation administrative. C’est pour cette même raison que le Commissaire du Gouvernement, dont l’appellation a changé pour celle de « Rapporteur public », est exclu du délibéré devant les juridictions administratives[16].

Dans le même sens, la loi organique sur le Conseil d’Etat hellénique a été récemment modifiée : alors que le rapporteur d’une affaire devant le Conseil d’Etat rendait public trois jours avant l’audience un rapport où il donnait son avis sur tous les points de droit et de fait que l’affaire soulevait, désormais le rapporteur se limite à l’exposition des faits et des questions que pose l’affaire sans donner son avis sur l’issue du litige ; car, on pourrait imaginer que le rapporteur, après avoir exprimé son opinion et se retirant après l’audience avec les autres juges de la formation pour participer au délibéré, donne l’impression aux parties qu’il manque d’impartialité et qu’il a la possibilité d’influencer dans un sens déterminé la décision à prendre. Il fallait donc se fier aux apparences…

Par ailleurs, une autre garantie procédurale constitue une composante importante du droit à un procès équitable. Comme l’art. 6 de la Convention le prévoit expressément et la Cour le note avec insistance, « la justice doit être rendue dans un délai raisonnable ».

La Grèce est l’un des membres du Conseil de l’Europe qui a été condamné plusieurs fois pour avoir enfreint à cette obligation qui découle de l’article 6[17]. Cela est valable aussi pour la France, condamnée à plusieurs reprises pour non-respect du délai raisonnable[18]. Toutefois, lorsque la Cour de Strasbourg envisage certains types de contentieux qui occasionnent des violations du droit d’être jugé dans un délai raisonnable, qui sont si nombreuses, répétées et tolérées par l’Etat que la lenteur excessive de la procédure y est, en quelque sorte, institutionnalisée, elle constate une défaillance structurelle du système judiciaire. Dans une telle hypothèse, le contrôle opéré reste sommaire, le juge de Strasbourg se contentant d’affirmer que : « Après avoir examiné tous les éléments qui lui ont été soumis, la Cour estime qu’en l’espèce la durée de la procédure litigieuse est excessive et ne répond pas à l’exigence du « délai raisonnable » ».

Le problème de la lenteur de la procédure est un problème aigu, notamment pour la justice administrative ; d’où, les risques d’un afflux considérable des affaires pendantes, qui posent avant tout le problème du dépassement du délai raisonnable. C’est pourquoi, la Cedh a identifié un problème structurel concernant la durée de procédures administratives. Conscient de ce problème, le législateur a introduit des mesures en application de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg. En France, le contentieux administratif a été mis en adéquation avec les exigences de la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme par le décret du 19 décembre 2005[19], visant à prévenir la durée excessive de la procédure devant les juridictions administratives. Le Conseil d’Etat est alors amené à faire siens les critères dégagés par la Cour de Strasbourg pour apprécier le respect du délai raisonnable. L’adaptation de l’ordre juridictionnel administratif aux principes communs du procès équitable est graduellement réalisé en Grèce par la législateur, qui a pris des mesures, telles que :

  1. Des mesures de filtrage

En Grèce, la crise financière a maintenu l’accès à la justice sur le devant de la scène depuis 2010. Depuis lors, des efforts ont été faits pour réduire la durée des procédures judiciaires, d’autant plus que leur lenteur pourrait coûter beaucoup à l’Etat grec, notamment quand il s’agissait des affaires fiscales pendantes ou d’autres contestations à caractère financier. L’accent est alors mis par le législateur sur la réduction du nombre d’affaires jugées en dernier ressort par les Hautes Juridictions, tout en respectant le droit à un procès équitable. C’est dans cet esprit qu’il faut comprendre l’instauration légale d’un filtrage pour le pourvoi en cassation[20] : celui-ci est déclaré irrecevable si le montant de l’affaire ne dépasse pas une certaine somme, qui s’élève aujourd’hui à 40.000 euros. Ainsi, les affaires dont le montant est faible ne peuvent plus être jugées au fond en cassation. Pour sa part, le Conseil d’Etat hellénique a jugé que ces dispositions relatives au recours en cassation ne violent ni la Constitution ni la Convention Européenne des Droits de l’Homme[21].

2. La procédure de «l’arrêt pilote »[22]

Il s’agit de la mise en application d’une telle procédure, afin de réduire la durée devant les juridictions administratives. Selon cette procédure, les requérants concernés par des affaires soulevant des questions juridiques importantes peuvent demander qu’elles soient examinées en priorité par le Conseil d’Etat. La même procédure peut être suivie, suite à un renvoi préjudiciel d’une affaire similaire devant le Conseil d’Etat hellénique par un tribunal administratif. Une fois que la juridiction administrative compétente fait recours à la procédure de « l’arrêt pilote », l’examen des affaires similaires est suspendu, jusqu’à ce que la décision du Conseil d’Etat soit rendue. Juste après, toutes les affaires similaires sont traitées suivant une procédure accélérée, puisque la question juridique est résolue de façon uniforme par la Haute Juridiction Administrative. Si la procédure de l’« arrêt pilote » appliquée par le Conseil d’Etat hellénique date de peu (depuis 2011), elle confirme cependant une volonté de dialogue du juge national avec la Cour de Strasbourg, dans l’objectif de sauvegarder le droit au procès équitable.

En guise de conclusion, il ne faut pas perdre de vue que le juge de droit public national, tout en respectant la hiérarchie des normes et la supériorité de la Convention européenne, se considère comme l’interprète naturel des valeurs nationales, notamment dans ses relations avec le juge européen. Par ailleurs, il faut garder présent à l’esprit que le juge national est le premier garant des droits protégés par la Convention, conformément au principe de subsidiarité, qui régit le système conventionnel. Cet édifice juridique repose donc sur une coopération loyale entre juridictions nationales et juge européen des droits de l’homme. Aujourd’hui, sous l’influence de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, la procédure devant la Haute Juridiction Administrative, aussi bien en France qu’en Grèce, est conforme aux exigences de l’art. 6 par. 1 de la Cedh tel qu’il est interprété par cette Cour.

La jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, comme il l’a été à plusieurs reprises évoqué, est un « instrument d’harmonisation des régimes juridiques nationaux des droits de l’homme, autour du standard minimum que représente la Convention »[23]. La Cour contribue indéniablement à la bonne administration de la justice. Le juge national, comme on a essayé de démontrer, a pu en profiter, mais il reste encore des progrès à faire…

 

[1] V. à ce propos, l’article du professeur Olivier Dors, « Systèmes juridiques nationaux et Cours européennes : de l’affrontement à la complémentarité » in Pouvoirs, no 96/2001, p. 5 et s. V. également, Jacqueline Dutheil de la Rochelle, « Droit au juge, accès à la justice européenne » in Pouvoirs, no 96/2001 (précité), p. 123 et s. Ce numéro de la Revue Pouvoirs concerne : « Les Cours Européennes : Luxembourg et Strasbourg ».

[2] V. l’article de Serge Guinchard, « Le procès équitable : droit fondamental ? » in Ajda, 1998, n° spécial, p. 191 et s.

[3] Pour une analyse de la jurisprudence sur l’art. 6 de la Cedh, V. l’étude de M. Fabre, « Le droit à un procès équitable – étude de jurisprudence sur l’application de l’article 6 § 1 de la Convention Edh » in Jcp, 1998, n° 31-35, p. 1425 et s.

[4] CE, 3 déc. 1999, M. Didier. Cette affaire concerne la juridictionnalisation de la procédure de la sanction applicable devant le Conseil des marchés financiers. V. à ce propos, Stavroula Ktistaki, « Tendances actuelles du contentieux disciplinaire de la fonction publique » in Etudes en l’honneur de Gérard Timsit, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 397 et s. Comme il est démontré dans cet article, « sous l’influence de l’interprétation européenne des normes applicables au droit disciplinaire de la fonction publique, ce dernier, étant étroitement lié à la souveraineté étatique, fait la preuve d’un renouveau ».

[5] La Cour Edh fait œuvre d’interprétation, en utilisant des « notions autonomes », quand les concepts de la Convention Edh sont flous ou mal définis. De plus, on doit noter que la Cedh donne une amplitude maximale à ces notions, ce qui a pour effet de réduire les zones de non-application de la Convention Edh. Enfin, par ce moyen d’interprétation, la Cedh fait rapprocher les droits internes. Sur ce point, V. l’article de l’ancien Président de la Cedh, Jean-Paul Costa, « Concepts juridiques dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l’Homme : De l’influence de différentes traditions nationales » in Rtdh (57/2004), p. 101 et s.

[6] L’interprétation autonome de la notion de fonction publique a été explicitement adoptée par la Cour de Strasbourg dans son arrêt Pellegrin (8.12.1999, Rtdh, 2000, p. 819-831). Pour un aperçu de cette évolution jurisprudentielle, V. l’article de Thierry-Xavier Girardot, « Fonction publique et Convention Européenne des Droits de l’Homme » in Cahiers de la fonction publique, no 144, mars 1996, p. 18 et s.

[7] C’est dans l’arrêt Didier précité (V. op.cit. note 4), que le Conseil d’Etat a amorcé – selon l’expression du professeur Frédéric Sudre – un revirement et a accepté l’idée d’appliquer les principes de la Cedh aux procédures disciplinaires devant les autorités administratives indépendantes. De même, le Conseil d’Etat hellénique a adopté en Assemblée Plénière une approche matérielle de la notion de « contestations de caractère civil » et a appliqué les principes de la Cedh aux procédures disciplinaires devant l’Autorité Hellénique pour la Sécurité et la Confidentialité de la Communication (ADAE) : V. CE hell., Assemblée, 3319-3320/2010.

[8] CE, 23 févr. 2000, M. l’Hermitte, Rev.trim.dr.h., 1998, p. 365 ; 12 déc. 2007, Sibaud.

[9] V. à cet égard, l’article de Vassilis Androulakis, « La justice administrative en Europe », www.aca-europe.eu/fr/eurtour/i/countries/greece/greece_fr.pdf

[10] V. sur ce point, S. Hul, « Le juge administratif et l’impartialité : actualité d’un principe ancien », sous Caa Lyon, 11 mai 2004, Ministre de l’Education nationale, Ajda, 2004, p. 2169 et s.

[11] V. l’art. 7 du Code de la Procédure Administrative, qui dispose l’obligation de tout fonctionnaire de respecter le principe d’impartialité lors de la prise d’une décision administrative.

[12] Cedh, arrêt du 28 septembre 1995, Procola c/ Luxembourg in Ajda, 1996 p. 383 ; D., 1996, p. 301 ; Jcp, 1997 I, n° 4017. V. aussi l’article de Dean Spielmann, « Le Conseil d’Etat luxembourgeois après l’arrêt Procola de la Cour européenne des droits de l’homme » in Rev.trim.dr.h., 1996, n°26, p. 271 et s., ainsi que celui de Jean-Louis Autin et Frédéric Sudre, « La dualité fonctionnelle du Conseil d’Etat en question devant la Cour Européenne des droits de l’homme. A propos de l’arrêt Procola c. Luxembourg du 28 septembre 1995 » in Rfda, 1996, no 4, p. 777 et s.

[13] V. Cedh, arrêt du 7 juin 2001. V aussi : Frédéric Rolin, note sous Kress c. France in Ajda, 2001, p. 677 et s.

[14] V. sur ce point, l’article de Daniel Chabanol, « Théorie de l’apparence ou apparence de théorie ? Humeurs autour de l’arrêt Kress » in Ajda, 2002, p. 9 et s., ainsi que les études de Jean-François Flauss, « La double lecture de l’arrêt Kress c. France » in Les Petites Affiches, 3 oct. 2001, n°197, p. 13 et s. et de Stéphanie Gandreau, « La théorie de l’apparence en droit administratif : vertus et risques de l’importation d’une tradition de Common Law » in Rdp, n° 2, 2005, p. 319 et s.

[15] Décret n° 2008-225 du 6 mars 2008 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’Etat.

[16] Décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions.

[17] V. p. ex., Cedh, arrêt du 9 juin 2005, Aggelopoulos c. Grèce, §§ 17-18 ; ou arrêt du 1er juin 2006, Tsiotras c. France, §§ 14-15.

[18] V. l’étude du Professeur émérite Marc Gjidara, « Le procès équitable selon la Cour Européenne des Droits de l’Homme et dans la Jurisprudence du Conseil d’Etat » in hrcak.srce.hr/file, 2012.

[19] Décret n°2005-1586 du 19 décembre 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative.

[20] V. l’art. 12 de la loi 3900/2010 sur la rationalisation des procédures et l’accélération de la justice administrative (J.O. no 213 du 17.12.2010).

[21] V. CE Hell., 2598/2015 et 4015/2015.

[22] Cette procédure a été tout d’abord élaborée par la Cedh pour se doter d’une méthode permettant d’identifier les problèmes structurels sous-jacents aux affaires répétitives dirigées contre de nombreux pays et de demander aux Etats concernés de traiter les problèmes en question. L’une des caractéristiques fondamentales de la procédure de l’arrêt pilote réside dans le fait qu’elle permet à la Cour d’ajourner pendant un certain temps les affaires qui en relèvent, à condition que le gouvernement concerné prenne rapidement les mesures internes requises pour se conformer à l’arrêt. Le premier arrêt pilote concernait l’affaire Broniowski c. Pologne (arrêt de Grande Chambre du 22 juin 2004).

[23] V. le premier grand arrêt qui y fait allusion : Cedh, 18 janvier 1978, Irlande c. Royaume Uni. V. aussi, l’étude de Mattias Guyomar, « Le dialogue des jurisprudences entre le Conseil d’Etat et la Cour de Strasbourg : appropriation, anticipation, émancipation » in Mélanges en honneur de J.P. Costa, Dalloz, 2011, p. 313 et s.

ParThéodora PAPADIMITRIOU

A propos des méthodologies du droit public méditerranéen comparé (II / II)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

A propos des méthodologies
du droit public méditerranéen comparé (II / II)

Théodora Papadimitriou
Administratrice à la Mairie d’Athènes, docteur en droit public,
membre du Directoire du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public
Co-Directrice de l’équipe « Grèce » du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

La tâche que s’est assignée le Laboratoire Méditerranéen de Droit Public (ci-après « Lm-Dp »), à savoir étudier le droit public méditerranéen est une tâche à la fois ambitieuse, périlleuse et novatrice.

Ambitieuse, car, le droit public méditerranéen n’existe pas en tant que branche du droit, ou du moins en tant que sous-branche du droit comparé. Dans ces conditions, la finalité avouée de proposer à terme le 1er Traité méditerranéen de droit public nous semble cacher une volonté inavouée, celle de créer progressivement une nouvelle branche d’étude juridique.

Périlleuse la mission du Lm-Dp l’est car, exception faite de l’influence exercée dans le contexte de la colonisation française, italienne et britannique[1], les deux rives méditerranéennes semblent mal se connaître sur le plan juridique. Plus encore, elles s’identifient parfois, par un jeu de miroitement réciproque, en tant que modèles rivaux, reflétant ainsi des clivages contemporains présents à l’échelle mondiale. C’est en ce sens que Edgar Morin relève l’existence d’une « ligne sismique partant du Caucase et s’avançant en Méditerranée, qui concentre en elle de façon virulente l’affrontement de tout ce qui s’oppose sur la planète : Occident et Orient, Nord et Sud, islam et christianisme, laïcité et religion, fondamentalisme et modernité, richesse et pauvreté[2] ». Sans oublier que cette identification, potentiellement rivale, est en soi dynamique : le printemps arabe et la crise des dettes souveraines démontrent des mutations quasi-synchrones au sein d’une Méditerranée à géométrie variable.

Ambitieuse et périlleuse, la tâche qui est celle du Lm-Dp n’en est pas moins novatrice, et ce pour au moins trois raisons tenant au périmètre, à l’objet étudié et à la méthode choisie.

S’agissant du périmètre, entamer une étude comparative du droit public des 22 Etats méditerranéens[3] semble se heurter au constat d’une fracturation profonde. Le pourtour méditerranéen se révèle bien plus complexe que ce que le clivage nord/sud laisserait entendre. Sur un critère de proximité politique, économique et culturelle, la Méditerranée comporterait plutôt quatre rives que deux[4] : le nord-ouest (l’arc latin constitué de la France, l’Italie et l’Espagne), le nord-est (les pays des Balkans et de la Mer Noire), l’est (les pays du Machrek), le sud-ouest (les pays du Maghreb), sans oublier l’Israël, Chypre et Malte. Sur un plan de rapprochement juridique, il ne faut pas négliger le poids de l’appartenance à l’Ue pour huit Etats méditerranéens[5], ou encore l’adhésion à la Cedh par treize Etats méditerranéens[6]. De même, sur un plan politique et économique, l’Union du Maghreb arabe (quatre pays méditerranéens[7] et la Mauritanie) et l’Union pour la Méditerranée, succédant au Partenariat Euromed (dix-huit pays méditerranéens[8]), indépendamment du degré de leur concrétisation, constituent encore des sous-ensembles à prendre en considération.

Cependant, quel que soit le critère de classification, les sous-ensembles qui en résultent s’inscrivent dans le contexte actuel de la mondialisation qui implique la perméabilité des systèmes juridiques. En ce sens, l’émergence d’un droit mondialisé (et non mondial[9]) facilite la connaissance et influence réciproque des sous-ensembles fracturés, faisant probablement l’écho lointain de l’époque où la présence des empires successifs sur l’aire méditerranéenne avait intensifié les rapports et interdépendances commerciales et culturelles. Déceler dans l’émergence du droit mondialisé une occasion pour l’étude systématique des droits publics méditerranéens range le Lm-Dp aux côtés des intellectuels qui militent pour un renouveau de la définition même du droit comparé. A n’en citer que le Pr. Delmas-Marty, « les études comparatives c’est exprimer une préférence pour une internationalisation pluraliste qui ne renonce pas à la diversité des systèmes[10] ».

On le devine bien, parler de la Méditerranée au singulier serait méconnaître la diversité des identités régionales, dont seule la compréhension est susceptible de doter la démarche comparative de légitimité. Se hâter cependant de crier défaite serait sous-estimer la dynamique d’un droit public dont les facteurs d’évolution ne sont plus l’apanage de l’Etat-nation.

C’est également cette volonté de placer le droit public au cœur de ses activités qui rend l’objet d’étude du Lm-Dp novateur, ou du moins se situant dans l’évolution récente du droit comparé. Car, rappelons-le brièvement, le droit privé est resté pendant des décennies le domaine de prédilection du droit comparé, sans doute en raison de la nécessité pratique d’identifier des règles de conflit en droit international privé et de la fausse-idée que sa formation serait à l’abri des facteurs politiques et culturels[11]. Depuis, l’utilité du droit public comparé s’est affirmée par l’usage de l’« argument de droit comparé » dans les jurisprudences de la Cjue[12] et de la Cedh[13], ou encore par l’examen des modèles pertinents lors des révisions constitutionnelles succédant la chute du mur de Berlin et, plus récemment, le printemps arabe. Quant à la fausse-idée d’un droit privé, dénué des considérations culturelles, on est bien placé pour rétorquer que l’étude comparée du droit familial ou successoral au sein des pays méditerranéens ne saurait se faire sans prendre en considération le substrat culturel.

Ces considérations, émises à l’instant, relatives au périmètre et à l’objet, ont probablement présidé le choix de la méthode pertinente.

Au sein du Lm-Dp, ce choix implique, au préalable, une prise de position à l’égard de la méthode fonctionnaliste, méthode dominante de droit comparé. Cette méthode part de l’identification des problèmes juridiques que le droit entend traiter, en d’autres termes, la comparaison est construite à partir d’une difficulté identifiée[14]. La comparaison naît donc spontanément par la recherche des solutions que chaque système juridique apporte à la question identifiée. Développée comme technique de résolution des conflits, cette méthode induit la recherche des concepts comparables ou alors de leurs équivalents fonctionnels. En dépit de son caractère pratique, la méthode fonctionnaliste (utilisée en droit privé et surtout en droit international droit international privé) ne manque pas d’opérer une dé-contextualisation des solutions étudiées, surtout si elle est utilisée de manière exclusive.

Compenser cette faiblesse passe par la nécessité d’observer le contexte (historique, socio-économique et culturel) dans lequel s’inscrit la règle ou le concept étudiés. Dans ce cadre, le terme contexte juridique se rapporte aux valeurs, pratiques et concepts juridiques qui, bien que ne faisant pas formellement partie de l’ordre juridique étudié, ils affectent son mode de fonctionnement. « Il s’agit », pour Pierre Legrand, « de sonder l’arrière-plan culturel du discours juridique »[15] ou alors, pour Rodolfo Sacco, de « s’enquérir de la dimension muette du droit, qui définit une mentalité juridique dans une société donnée [16]».

Cette inscription du Lm-Dp au sein du courant de droit comparé « Law as culture[17] » implique une étude complexe des aspects extra-juridiques accompagnée d’un filtrage des éléments afin de déceler leur pertinence pour les règles juridiques comparées. On le comprend bien, ce travail de contextualisation emporte une double extension : extension de l’objet de la comparaison, qui inclurait outre les règles et concepts juridiques, les structures cognitives ; extension des sources, ce qui inviterait à penser le droit comparé méditerranéen en termes d’interdisciplinarité. A ce dernier égard, le développement au sein des disciplines historique, sociologique ou encore économique des courants de méthode contextualistes (tels que par exemple l’histoire croisée focalisant sur les transferts culturels[18]), pourrait faciliter la démarche. Il n’en reste pas moins que la connaissance et la gestion des données extra-juridiques par les juristes que sont les membres du Lm-Dp se révèle de prime abord impossible, pour ne pas dire utopique[19].

C’est face à cette difficulté de taille, inhérente à la méthode contextualiste, que répond la démarche décrite sous le vocable « comparer les comparaisons ». A en reprendre l’essentiel, cette démarche implique que plusieurs équipes effectuent parallèlement un travail comparatiste sur la même question. Les divergences, résultant de ce travail réalisé dans des termes identiques, permettront d’extraire le substrat culturel dont chaque équipe, ou même le membre de chaque équipe, est porteur. C’est sans doute un pari passionnant que de rendre les comparatistes du Lm-Dp eux-mêmes objet indirect de la comparaison et cela pourrait probablement permettre de dissiper, au moins en partie, l’obstacle, inhérent à l’approche contextualiste, dressé par la nécessité d’étudier des données extra-juridiques volumineuses.

Plus encore, visant l’identification des différences de perception et – disons-le ouvertement – des éventuels a priori et préjugés idéologiques, le Lm-Dp s’aligne sur le principe de la comparaison différentielle. Pour le dire simplement, on part de la prise de conscience des différences, en admettant par la suite que ces différences sont pour partie irréductibles et qu’il ne faut pas céder à la tentation d’essayer de les gommer, car elles sont très profondément ancrées dans la pensée juridique[20]. En d’autres termes, le pari est fait en faveur d’une conception admettant que les différences marquantes des droits publics méditerranéens constituent plutôt la force que la faiblesse de la démarche comparative.

A la fois l’étendue du périmètre de l’étude entreprise par le Lm-Dp, l’objet de cette étude et la méthode contextualiste pointent vers le choix d’une macro-comparaison, qui partirait probablement des thématiques notamment de prime abord polémiques, telles que l’égalité des sexes ou l’organisation du rapport entre l’Etat et la religion. Leur approche progressive, à travers la mobilisation de la technique évoquée, dite de « comparer les comparaisons », servirait sans doute de travail préparatoire nécessaire à la réussite d’un prochain Congrès portant sur la question essentielle des droits fondamentaux. Parallèlement, l’extension des pays participant au réseau du Lm-Dp renforcerait la légitimité de la démarche globale.

En attendant, la prise de conscience d’une pluralité irréductible et la recherche d’un consensus portant sur la méthode et les quelques premières pistes de réflexion au sein des équipes nationales constituent les premières étapes à franchir avec précaution à l’occasion de ce premier Congrès qui est le nôtre.

 

[1] Benhida R., Slaoui Y., Géopolitique de la Méditerranée, Puf, 2013, p. 30 et s.

[2] Morin E., « Penser la Méditerranée et méditerranéiser la pensée », Confluences Méditerranée, n°28, 1998-1999, p. 34.

[3] Gibraltar, Espagne, France, Italie, Monaco, Slovénie, Croatie, Bosnie-Herzégovine, Monténégro, Albanie, Grèce, Turquie, Syrie, Liban, Israël, Egypte, Lybie, Algérie, Tunisie, Maroc, Chypre et Malte.

[4] Pour Paul Balta, elle serait même articulée autour de six rives, selon une vision circulaire in « Méditerranée : défis et enjeux », Paris, L’Harmattan, 2000.

[5] La France, l’Espagne, l’Italie, la Slovénie, la Croatie, la Grèce, Chypre et Malte.

[6] Outre les huit pays susmentionnés, l’Albanie, le Monténégro, la Bosnie-Herzégovine, la Turquie et le Monaco.

[7] Le Maroc, l’Algérie, la Tunisie et la Lybie.

[8] Outre les huit pays susmentionnés, l’Albanie, la Bosnie-Herzégovine, le Monténégro, l’Egypte, l’Israël, le Liban, la Turquie, la Syrie, le Maroc et la Tunisie.

[9] ost F et van de kerchove M., De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Presses des Facultés universitaires Saint-Louis, 2010, p. 168 et s.

[10] Delmas-Marty M, Leçon inaugurale au Collège de France, prononcée le 20 mars 2003, disponible in http://books.openedition.org/cdf/2700?lang=fr .

[11] Husa J., A New Introduction to Comparative Law, Hart, 2015, p. 12 et s.

[12] Il en est ainsi, par exemple, du régime de responsabilité extracontractuelle de l’Etat membre. Cf. l’analyse en termes de droit comparé dans l’affaire Köbler (C-224/01), relative à la responsabilité de l’Etat membre du fait du juge interne statuant en dernier ressort.

[13] Le recours à « l’argument de droit comparé » permet de dégager (ou non) l’existence d’une « consensus européen », condition essentielle pour affirmer l’existence d’un droit fondamental conventionnel.

[14] Par exemple : comment le droit prend-il en considération le changement de situation des parties pour modifier leur engagement ? La réponse nous ramène à la question de l’imprévision.

[15] Legrand P., « Comparer », Ridc, Vol. 48, n°2, 1996, p. 291.

[16] Sacco R., La comparaison juridique au service de la connaissance du droit, Economica, 1991, p. 106

[17] van Hoecke M., Warrington M., « Legal Culture, Legal Paradigms and Legal Doctrine : Towards a New Model for Comparative Law », International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47, 1998.

[18] Il s’agit d’une histoire qui serait dynamique en interrogeant les catégories, éclaircissant celles-ci à la fois par une induction pragmatique qui militerait contre les conceptualisations préétablies et par une démarche diachronique qui devrait montrer la genèse mouvante des catégories, autre moyen de démentir toute fixité supposée. In http://mouvement-social.univ-paris1.fr/document.php?id=494 .

[19] Cf. en ce sens, les difficultés inhérentes à la méthode contextualiste, relevées par Ponthoreau M-C, « Le droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique », Ridc, n°1, 2015, p. 15 et s.

[20] Legrand P, Le droit comparé, Puf, 2011, 4e éd.

ParJulia SCHMITZ

A propos des méthodologies du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

A propos des méthodologies
du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Imh, Clud
Directeur adjoint du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public

 

Pour répondre à la question principale relative aux méthodologies du droit public méditerranéen comparé, l’on peut distinguer trois problématiques, soulevées par le professeur Ph. Cossalter : le périmètre de la comparaison, la manière de procéder à la comparaison et l’objet de la comparaison.

I. Peut-on tout comparer ?

Une première difficulté invite à s’interroger sur le périmètre de la comparaison.

Derrière la question « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? », apparaît de manière sous-jacente l’idée d’une unité et d’une communauté de droit. Or il peut y avoir quelques difficultés initiales à appréhender l’existence d’un droit public méditerranéen qui serait commun à vingt-trois pays. N’y a-t-il pas au contraire trop de différences entre ces systèmes juridiques pour que l’enquête soit légitime ?

S’interroger sur cette possibilité semble essentiel pour la science du droit comparé de manière générale. L’on peut en effet considérer que pour pouvoir être comparés, les systèmes juridiques doivent remplir certaines conditions, être ressemblants. Mais cela ne dépend-t-il pas de ce que l’on attend de la comparaison ?

Si l’on compare dans un but prescriptif, afin d’améliorer le droit existant ou d’unifier les droits et tendre vers un droit idéal pouvant servir de modèle, il est nécessaire de rechercher une identité commune et d’adopter une logique intégrative, ce qui semble impossible, du moins très difficile, en ce qui concerne le périmètre méditerranéen caractérisé par une multiplicité de cultures juridiques. Cette entreprise révèle nécessairement une axiologie subjective au détriment de l’objectivisme scientifique.

Mais si l’on compare dans un but de connaissance, à la fois compréhensif et critique, alors au contraire, le constat et l’étude des dissemblances sont nécessaires et légitimes. Il s’agit alors de connaître les autres pour mieux se connaître soi-même. Dans ce cas, c’est la différence qui permet de faire surgir les problématiques et d’enrichir la réflexion, en adoptant une logique différentielle.

Cette confrontation des différences peut également servir un but plus pratique, pour des acteurs qui partagent des problématiques communes sans forcément adopter les mêmes solutions. Sur le plan scientifique, la constitution d’un réseau de chercheurs issus de différents pays permet d’enrichir leur connaissance, par la diffusion des études sur les différents systèmes juridiques (traductions de manuels, colloques, échanges scientifiques…). Sur le plan juridictionnel également, la circulation des expériences juridiques étrangères permet d’alimenter les méthodes de résolution des problèmes rencontrés par les juges. Enfin, sur le plan institutionnel ou politique, la diffusion de la connaissance sur les différents systèmes juridiques permet de nourrir les processus de régionalisation déjà engagés en méditerranée (processus de Barcelone et Union pour la Méditerranée, Commission de Venise), dans un but d’harmonisation, de coopération et de paix.

II. Comment peut-on comparer ?

Comme l’a relevé le professeur Ph. Cossalter, la science du droit comparé distingue plusieurs méthodes et en particulier la macro et la micro comparaison. La recherche des différences tend à privilégier la méthode micro-comparative dans une logique fonctionnelle. Mais peut-on véritablement séparer ces deux méthodes ? Car avant de procéder à la comparaison des composants du droits (analyse micro), il faut nécessairement appréhender les systèmes de droit en tant que tels (analyse macro). Or tout système juridique, en tant que phénomène anthropologique, est largement dépendant de la vision du monde que tel ou tel peuple possède à tel moment de son histoire, sa Weltanschauunng.

Et chaque système juridique est composé de multiples strates successives que l’analyse comparative doit saisir dans la simultanéité. Les mêmes questions fondamentales se posent en effet à tous les collectifs, mais les réponses varient en fonction des contextes historiques. Cette perspective renvoie à la méthode archéologique développée par Michel Foucault notamment dans Les Mots et les Choses. Elle fait alors apparaître plus de ressemblance entre les systèmes juridiques qu’il n’y paraît, car ces strates continuent de coexister, à des degrés variables, dans chaque système. On pourrait ainsi distinguer dans chaque système juridique du bassin méditerranéen, la strate du droit romain, la strate du droit théologique et la strate du droit moderne, qu’il soit de Common law ou de Civil law[1].

Au-delà de la distinction entre macro et micro comparaison ne peut-on alors considérer que la méthode à privilégier soit une analyse généalogique des systèmes juridiques ?

Cette méthode permet ainsi de saisir non pas le droit public méditerranéen établi comme un objet existant en soi, mais de le saisir dans une perspective critique et dynamique, à travers ses fondations occultées, souvent idéologiques, pour révéler des processus souterrains de formation et d’évolution. Il s’agit de s’interroger non pas sur l’essence de ce droit public mais bien sur son existence, en privilégiant les rapports et les processus de formation.

Cela consiste à considérer qu’il y a eu un ou des berceau(x) méditerranéen(s) (Empires, Thalassocraties), qu’il existe encore des échanges commerciaux, militaires, culturels et juridiques dans cette « mer au milieu des terres », mais aussi des ruptures et des éloignements ainsi que des variations géographiques et temporelles au sein de ce vaste ensemble hétérogène. L’on peut ainsi constater l’existence de sous-ensembles, avec des groupes de pays qui, pour des raisons historiques, se sont plus particulièrement influencés, tandis que d’autres se sont éloignés, selon des logiques à la fois centrifuges et centripètes.

Cette méthode généalogique permet ainsi de saisir la complexité de l’objet droit, dans sa tridimensionnalité, en tant que valeur, fait et norme. Elle est donc nécessairement une méthode pluridisciplinaire, pour comprendre chaque système juridique, puisant dans l’histoire, l’anthropologie, la sociologie, la psychologie, l’économie, ou encore l’herméneutique… D’où l’intérêt d’une communauté de chercheurs élargie.

Je ne peux m’empêcher ici de faire référence à Maurice Hauriou qui dans la préface de son Précis de Droit Administratif de 1911 développe ce qu’il nomme sa méthode « toute méditerranéenne[2]». Cette méthode le conduit à puiser dans le droit ancien la genèse du développement du droit actuel, pour remettre en cause les concepts juridiques (comme le concept de personnalité morale) et les distinctions les mieux établies (comme la distinction du droit public et du droit privé). Sa théorie de l’institution est ainsi une théorie généalogique du droit et de l’Etat. Il se nourrit plus particulièrement de l’esprit général du droit romain, se référant régulièrement aux Institutes de Gaïus ainsi qu’à Ihéring[3]. Pour le doyen toulousain, le droit romain est riche en enseignements pour expliquer les fondements du régime d’Etat en ce qu’il « implique une longue expérience du régime de la cité[4]». Et pour lui, la civilisation méditerranéenne est le berceau du régime d’Etat moderne[5].

La méthode généalogique consiste ainsi à étudier non pas les systèmes juridiques de manière juxtaposée, mais les rapports entre ces différents systèmes. Ce sont alors les raisons de ces confluences et de ces ruptures qui constituent l’objet à étudier…

III. Que comparer ?

Cela nous amène alors à renverser les termes de la question de départ. S’il faut définir l’objet à étudier avant de proposer une méthode pour l’étudier, comme le suggère le professeur Ph. Cossalter, ne peut-on pas également considérer l’inverse, ou plutôt concevoir de manière circulaire, l’objet et la méthode, l’ontos et le logos ?

Les réflexions épistémologiques, méthodologiques et ontologiques semblent en effet liées car le choix d’une méthode dépend certes d’une pré-définition de l’objet, mais réciproquement, la méthode retravaille sans cesse l’objet qu’elle cherche à connaître. La méthode, au sens étymologique, méta, avec et hodos, chemin, la voie à emprunter pour parvenir à un certain résultat, elle débouche ainsi sur un problème ontologique. La méthode construit donc progressivement l’objet, qui ne lui préexiste pas, comme une donnée a priori. En posant la question on construit nécessairement l’objet.

C’est bien l’hypothèse que peut illustrer le Lm-Dp : la mise en œuvre d’une méthode comparatiste permet de construire un objet ; le droit public méditerranéen, non pas en tant qu’objet en soi, mais en tant qu’objet à révéler.

L’interrogation menée sur l’existence du droit public méditerranéen nous amène ainsi par exemple in fine à nous interroger sur l’identité du droit public. Il est en effet toujours aujourd’hui problématique de l’identifier. Si son ipse peut être comprise, selon une approche différentielle, par son opposition au droit civil, qu’en est-il de son idem[6] ? La recherche sur le droit public méditerranéen nous conduit à la recherche de l’élaboration de la summa divisio, à travers l’existence d’un dualisme de juridiction, ou dans l’établissement d’une doctrine juridique publiciste (écoles, revues, agrégations), qui serait commune aux pays méditerranéens, mais selon des critères variables (intérêt général, ordre public, service public, puissance publique…).

Aussi, comparer les systèmes juridiques du pourtour méditerranéen par la mise en œuvre d’une l’analyse généalogique de la circulation des droits et des idées sur le droit public en Méditerranée, permet de nous éclairer sur la problématique récurrente du fondement du pouvoir dans une collectivité, et d’enrichir ainsi la théorie de l’Etat et du droit[7].

En effet, cette méthode comparative nous conduit à connaître la manière dont les différents systèmes juridiques ont répondu à la question de la fondation et de l’exercice du pouvoir étatique. Des thèmes essentiels peuvent alors être abordés.

D’une part, cela revient à interroger le droit public en tant que définissant les rapports entre le pouvoir politique et la société civile (la séparation entre le pouvoir politique et le pouvoir militaire, le pouvoir religieux, le pouvoir économique, mais aussi la distinction, chère à Hauriou, entre la constitution politique et la constitution sociale).

D’autre part, il s’agit d’interroger les rapports de l’Etat avec le droit, pour analyser les différents procédés mis en œuvre pour limiter le pouvoir étatique et instituer l’Etat de droit (à travers, par exemple, le contrôle juridictionnel du pouvoir étatique par les contentieux administratifs, constitutionnels, la protection des libertés fondamentales).

L’objet de la recherche n’étant pas de savoir ce que doit être un système juridique pour réaliser un Etat de droit, mais de connaître comment les différents systèmes juridiques ont répondu à cette question commune.

Ces thèmes, liés au processus de formation de l’Etat de droit, sont d’ailleurs pour une large part, ceux abordés tout au long de ce colloque.

[1] Pour la distinction entre le droit cosmologique, théologique et anthropologique, V. Jiang Jianguyan, Théorie du droit public, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2010.

[2] Hauriou Maurice, Précis de droit administratif, 7° édition, Paris, Larose et Tenin, Préface.

[3] Ihering Rudolf (von), L’esprit du droit romain dans les différentes phases de son développement, trad. O. Meulenaere, Paris, Marescq, 1880.

[4] Hauriou Maurice, Principes de droit public, 1° édition, Paris, Larose et Tenin, 1910, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Préface O. Beaud, 2010, p. 306.

[5] Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel, 2° édition, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929, Dalloz, présentation par Hummel Jacky, 2015, Avertissement.

[6] V. sur ce point Bioy Xavier, « L’identité du droit public. L’ipse et l’idem du droit public » in Bioy Xavier (dir), L’identité du droit public, Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2011, p. 13 et s.

[7] Papaefthymiou Sophie, La distinction « droit privé-droit public » dans la théorie du droit et de l’Etat, Thèse, Institut Universitaire Européen et Paris X, 1994 ; Troper Michel, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique » in Pour une théorie juridique de l’Etat, Puf, Léviathan, 1995, p. 187 et s.

ParPr. Carlo IANNELLO

Les politiques néolibérales & la transformation du droit public

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Des frontières du droit administratif
dans le droit public méditerranéen (I).
Les politiques néolibérales
& la transformation du droit public

Carlo Iannello
Professeur de droit public à la Seconda Università di Napoli
Directeur adjoint du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

I. Prémisse

L’intervention publique dans le secteur économique aux temps de l’économie globalisée et des politiques néolibérales est un domaine qui nous montre, d’une façon claire, les récentes transformations du droit public.

Cette contribution porte surtout sur l’expérience italienne, avec un regard tourné vers la France et le Maroc. Il s’agit donc de réflexions influencées par le droit européen, mais qui se déroulent dans le cadre d’une mondialisation juridique qui a pour effet d’affaiblir l’autonomie des droits nationaux pour faire place à un nouveau droit homogène au niveau international, bien au-delà des frontières des Etats de l’Union européenne. C’est un nouveau droit qui tend à la généralisation du marché concurrentiel[1].

Les politiques de libéralisation représentent un phénomène qui permet de réfléchir à la fois aux nouvelles frontières de l’intervention publique dans l’économie, mais également aux transformations actuelles de l’action publique et du droit public. En effet, cette démarche néolibérale a changé en profondeur le rapport entre la politique et le droit, d’une part, et économie et droit, d’autre part.

Les raisons de ce changement sont différentes. Tout d’abord, ont été enlevées à l’administration publique des tâches qui relevaient de sa compétence il y a encore très peu de temps ; tâches sur lesquelles les juristes du début du siècle dernier avaient fondé la légitimité de l’Etat et des pouvoirs publics[2] et qui contribuaient à caractériser l’Etat comme Etat social (ou Etat serviteur, Etat providence, Welfare State).

Ensuite, ce processus ne vise pas seulement à modifier les règles de conduite des administrations publiques, mais aussi à remplacer le système des pouvoirs publics traditionnels.

Enfin, ce processus d’extension de la concurrence vise à une généralisation du marché concurrentiel et donc à imposer le marché en tant que paradigme sur lequel modeler la plupart des politiques publiques[3], au-delà même des domaines du service public.

La perspective choisie est double.

En premier lieu, nous analyserons les Autorités de régulation créées suite à l’adoption des politiques de privatisation et de libéralisation des grands services publics nationaux. Il s’agit d’autorités qui doivent garantir l’élargissement de la concurrence dans des secteurs où elle était exclue auparavant.

En deuxième lieu, nous traiterons de la privatisation et libéralisation des services publics locaux[4]

II. Les politiques néolibérales de privatisation et libéralisation :
la construction artificielle d’un ordre concurrentiel
et les transformations du droit public

Au niveau national, un rôle important est joué par les autorités de régulation, nouvelles institutions auxquelles a été attribué une fonction – celle de la régulation – qui s’avère essentielle en ce qui concerne la généralisation du marché concurrentiel. Ces autorités ont été créées dans le but de garantir l’intérêt de la promotion de la concurrence. Elles ne doivent pas se borner à un rôle négatif, mais elles doivent bénéficier de pouvoirs importants pour atteindre ce but difficile (la construction d’un ordre artificiel). Pour accomplir leur tâche, elles ont un pouvoir normatif étendu, le pouvoir de donner exécution à leurs propres prévisions (elles autorisent, interdisent, donc, dans un sens très particulier, elles « administrent » le marché) et, enfin, celui d’appliquer les sanctions (donc un pouvoir juridictionnel ou quasi juridictionnel). Ce qui veut dire qu’elles garantissent l’application de règles qu’elles ont produit elles-mêmes – à travers l’application de sanctions – dans le cadre de procédures qui sont comparables à celles juridictionnelles.

Ces autorités, de ce fait, cumulent tous les pouvoirs classiques (normatif, exécutif et judiciaire). Tout cela rentre en conflit avec le principe de la séparation des pouvoirs[5], principe sur lequel les pouvoirs publics libéraux ont été édifiés. Ce n’est pas un hasard si leur statut demeure fort ambigu et si la doctrine n’a pas encore réussi à classer ces autorités (et leur fonction) dans le cadre des pouvoirs (et des fonctions) classiques[6].

Ces autorités indépendantes placées au-delà du pouvoir de direction du gouvernement et, par conséquent, sans responsabilité et sans légitimité, produisent un droit technique adressé aux entreprises et aux consommateurs (non aux citoyens), droit qui s’impose à la place de la réglementation dictée par les représentants de la Nation.

L’extension de la concurrence dans ces nouveaux secteurs économiques (comme celui des grands services publics nationaux) et l’extension sans limites des domaines économiques (à presque toutes les activités humaines)[7] – ce qui est l’objectif des politiques néolibérales – se réalise sous la direction de principes opposés aux principes libéraux[8]. Foucault écrit que pour le néolibéralisme, et à la différence du libéralisme, le problème n’est pas celui de savoir comment, à l’intérieur d’une société politique toute donnée on peut découper, ménager un espace libre qui serait celui du marché. Au contraire, constate Foucault, le problème du néolibéralisme est « de savoir comment on peut régler l’exercice global du pouvoir politique sur les principes de l’économie de marché[9] ».

Selon les principes libéraux, en effet, il doit y avoir une séparation nette entre l’Etat et le marché. L’espace du marché est conçu comme un espace libre, dominé par le « laissez faire » et donc par les règles de l’économie. L’économie représente une limitation pour les pouvoirs publics. La règlementation publique dans le domaine économique doit donc être minimale, bornée aux mesures de police administrative, car la plus ample liberté est reconnue aux particuliers pour tout autre aspect. En d’autres mots, le marché est un espace libre, dominé par la liberté individuelle.

Par contre, dans les autres domaines, la politique demeure souveraine.

Dans le nouveau contexte, en revanche, ce n’est plus le droit qui trouve dans l’économie et dans le marché sa limitation, mais c’est le droit qui a la tâche de créer le marché et la concurrence. La diminution de l’intervention publique n’implique pas une diminution du droit et du pouvoir public. Pour réaliser les politiques néolibérales il faut en effet plus de puissance publique : ces nouveaux pouvoirs publics doivent intervenir massivement car ils doivent imposer un ordre qui n’est ni naturel ni spontané. Il s’est donc produit « Un marché sans laissez-faire », pour citer Foucault[10]. Cet « interventionnisme libéral[11] » consiste non seulement dans la production continue de règles, c’est-à-dire dans la mise en œuvre d’une règlementation publique étendue, mais aussi dans la création de nouvelles autorités (étrangères à la tradition libérale, comme on vient de le voir). De façon paradoxale, tandis que les interventions directes de l’Etat et des autres collectivités locales se sont réduites, les pouvoirs de la puissance publique sont augmentés[12].

Dans le cadre de ces politiques néolibérales la notion même d’intérêt public a changé. Cet intérêt a perdu toute référence aux intérêts sociaux, pour assumer une connotation purement procédurale, formelle. L’intérêt public poursuivi par ces politiques est celui d’étendre le plus possible la concurrence et de garantir le bon fonctionnement du marché. Ces politiques visent à l’actuation d’un principe formel, la protection de la concurrence, et l’intérêt public s’identifie avec ce but formel. L’intérêt public lui-même a donc fini, par assumer un sens procédural. Les autres intérêts publics poursuivis par l’Etat démocratique et social (je pense aux intérêts sociaux) ne sont pas pris directement en compte par ces politiques. Ils seront réalisés seulement d’une façon indirecte (et éventuelle). Les intérêts sociaux seront garantis justement par cette extension maximale de la concurrence, mais comme conséquence indirecte de sa promotion, c’est-à-dire grâce à la croissance économique provoquée par cette extension du marché concurrentiel. Cela signifie également que ce n’est plus à la politique de prendre en charge l’accomplissement de finalités de caractère social, mais que cette tâche est laissée au libre jeu du marché. Cette démarche a intéressé la plupart des domaines de la vie sociale. Cela a provoqué une limitation progressivement plus importante de l’espace politique et un élargissement continu du domaine économique[13].

Le processus de création d’un ordre artificiel (le cadre juridique du marché concurrentiel), s’est donc avéré complexe et a conduit à la création de nouvelles autorités, à l’irruption d’une nouvelle fonction publique (la régulation) et à la production d’un nouveau droit. Un nouveau droit qui ne s’intéresse pas aux questions sociales, car l’objectif, artificiel, est celui de garantir la plus ample réalisation du principe (formel et procédural) de la concurrence. S’est donc imposée une règlementation sans contenus (sociaux, de justice, d’équité) afin de garantir l’actuation d’un principe dépourvu de contenus.

Les politiques néolibérales se fondent donc sur un super principe – le principe de concurrence – duquel tout dépend. Un principe sans aucun contenu substantiel, qui diffère profondément par rapport aux principes de la tradition constitutionnelle et qui, pourtant, s’impose avec une force irrésistible et qui est au cœur des nouvelles politiques.

La rupture avec la tradition libérale sur le plan culturel et juridique est profonde.

Ce changement provoqué par ces politiques est bien illustré par la mutation de la position de l’usager face aux services publics.

Dans ce nouveau système, les prestations de service public sont devenues des produits de consommation. Et si la fonction de régulation s’avère essentielle pour la garantie de la concurrence, cette fonction est très faible pour la garantie des principes classiques du service public.

Bien qu’il soit reconnu que la notion de régulation est une notion encore très vague, traditionnellement on considère cette fonction comme une nouvelle forme d’intervention dans l’économie qui doit concilier l’intérêt à la promotion de la concurrence avec l’intérêt général[14]. Le service universel joue un rôle central dans cette conciliation. Le service universel serait ce qui reste du service public, un service public moins étendu, mais qui poursuivrait toujours les mêmes finalités de l’ancien service public[15]. Cette approche présuppose donc l’existence d’une continuité entre ce nouveau droit de la régulation économique et le droit des services publics du siècle dernier.

Je crois, cependant, que la rupture qu’il y a eu entre ce nouveau droit (qui est transversal à la dichotomie classique public-privé)[16], d’emprunte néolibérale, et le droit public du siècle dernier est très nette.

Les exigences garanties par le service universel ne sont pas, à mon avis, des exigences de caractère social. Le même service universel peut être interprété, en effet, comme un outil indispensable à la promotion et à la réalisation de la concurrence. Le service universel garantit en effet l’accès aux services à un « prix abordable[17] ». Par conséquent, il ne garantit pas un droit social des citoyens. Ce service universel garantit qu’il y ait toujours des clients et donc un marché concurrentiel. Il s’agit d’un droit subjectif sans aucun doute, mais d’un droit qui s’acquiert sur le marché entre particuliers. La règlementation publique se borne à garantir – à travers la détermination de ce prix abordable – qu’il y ait des clients, car sans clients il n’y aurait pas de marché concurrentiel.

Un nouveau droit public et des nouveaux pouvoirs publics se sont donc imposés. Ces pouvoirs « publics » sont fondés sur la seule autorité, débarrassée de la politique et des impératifs sociaux, des idées de solidarité, donc de cette lymphe sociale et politique qui a alimenté la construction du droit public tout au long du XXe siècle. Cela fait des décennies que les juristes et les sociologues nous disent que la construction étatique est en crise. Il s’agit d’une crise profonde, qui a concerné à la fois les principes de l’Etat libéral et de l’Etat social.

Les politiques néolibérales nous dévoilent en quoi consiste cette crise. Marché et concurrence sont devenus les piliers du droit. « La pénétration de la rationalité managériale dans l’ordre juridique est la résultante du constat que les normes juridiques ne disposent plus d’un bien fondé de principe », écrit Jacques Chevallier[18]. Les idéaux de fraternité et de solidarité (politique, économique et sociale, comme affirme l’art. 2 de la Constitution italienne), n’ont plus de place dans le cadre de ces nouvelles politiques. L’idée de solidarité est considérée comme un apanage de la société tribale[19], qui ne doit pas influencer les politiques publiques. La justice sociale un « idéal dépourvu de sens », une mystification[20]. La seule justice possible consiste dans le respect des règles qui président au fonctionnement de l’ordre artificiel. Natalino Irti a justement parlé, à ce propos, de « nichilismo giuridico[21] ».

La concurrence devient ainsi la source de légitimation des politiques, politiques qui sont antagonistes à celles du souverain libéral et démocratique. C’est l’irruption sur la scène publique de ce qui a été justement appelé en Italie, par Massimo Luciani, l’« anti-souverain[22] ».

Ces politiques mettent donc en exergue la rupture entre l’Etat de droit libéral et le néolibéralisme. Comme le néolibéralisme est un mouvement de rupture avec le libéralisme classique, de même le droit néolibéral est un droit de rupture avec la tradition libérale et libérale-démocratique de l’Etat de droit et, encore plus, de l’Etat social.

III. Les politiques néolibérales au niveau local

Ces politiques sont conduites au niveau national et local. Dans les deux cas (national et local), le processus se développe toujours dans la même direction : la construction d’un marché concurrentiel, dans lequel les entreprises peuvent concourir entre elles.

Dans les deux cas (national et local), ces politiques ont pour but de réduire jusqu’à éliminer le plus possible les interventions dans l’économie visant la réalisation d’objectifs sociaux ou macroéconomiques de tout pouvoir public.

Au niveau local ce même processus de généralisation du marché possède sa spécificité.

Tout d’abord, les nouvelles politiques d’extension de la concurrence sollicitent une décentralisation poussée des Etats. Cela est d’ailleurs devenu une tendance mondiale[23].

 Plus les ordres juridiques sont décentralisés, plus ces politiques augmentent leur efficacité. Ce qui a provoqué, pendant les dernières années, une sorte de fédéralisme inversé par rapport au processus fédéral[24], né historiquement en tant que processus d’unification nationale en Europe et aux Etats Unis. Cette nouvelle décentralisation, comme l’avaient bien compris les auteurs néolibéraux[25], est très cohérente avec le nouvel ordre concurrentiel. Les nouvelles décentralisations se fondent, en effet, sur le principe de subsidiarité (en Italie et au Maroc, il est devenu un principe constitutionnel explicité par les réformes constitutionnelles de 2001 et de 2011[26], mais on en trouve également trace dans la Constitution française après la réforme de 2003[27]). Il s’agit d’un principe né dans le cadre de la doctrine sociale de l’église[28] dont la portée juridique (en faveur de l’ouverture des marchés) avait été bien comprise par les auteurs néolibéraux[29].

Ce principe s’applique, en effet, non seulement aux relations verticales entre l’Etat et les autres collectivités territoriales pour orienter l’attribution des fonctions publiques, mais c’est tout d’abord un principe qui règle le rapport entre le pouvoir public et la société́ civile, entraînant un affaiblissement de l’intervention publique, de l’Etat tout comme des autres collectivités locales.

Dans un tel contexte, la garantie de la liberté d’entreprise est maximale : l’autorité publique peut légitimement intervenir dans la mesure où elle prête un « subsdium » (une aide) en cas d’absence de libre initiative privée. Ce qui conduit à la diminution de l’espace public en faveur d’un élargissement de celui de la société civile, conformément aux souhaits des néolibéraux ; une décentralisation très cohérente avec un ordre global fondé uniquement sur les échanges commerciaux et sur la régulation de l’économie sans interventions publiques directes.

Bien qu’au niveau local ce processus d’extension de la concurrence soit également avancé, sous la poussée de la vague néolibérale, d’une part, et à cause de l’affirmation du principe de subsidiarité, d’autre part, le domaine des services publics locaux reste quand même réglementé par un droit qui ne s’éloigne pas de la tradition. En effet, les axes sur lesquels se fonde le droit des services publics locaux sont toujours les mêmes. Tout d’abord, aux collectivités locales, est toujours reconnue la maitrise de ces services et un pouvoir de gestion directe. Ensuite, conformément au principe de libre administration locale, les collectivités locales elles-mêmes peuvent choisir entre la gestion directe et la mise en concurrence (délégation à l’entreprise privée) de ces services.

Les réformes concernant le secteur des services publics locaux n’ont donc pas produit, au moins sur le plan formel, une mutation radicale comparable à celle de l’échelon national[30].

Si, sur le plan formel, le droit garde une structure traditionnelle, sur le plan substantiel, le processus tend vers l’élargissement du marché, et cela également dans les cas du monopole naturel.

Au niveau local ce même processus est donc plus ambigu et contradictoire.

Plusieurs indices vont dans cette direction.

La déclaration dans la loi en France d’un droit à l’eau (ainsi que d’un droit à l’électricité) est l’un de ces indices. La proclamation d’un tel droit (concernant la distribution des plus essentiels services publics locaux), est le signe des ambiguïtés des politiques qui visent l’extension du marché au niveau local.

Or, il est très difficile de reconnaître à ce droit la nature de droit social[31]. La loi précise qu’il s’agit de droits qu’on peut acheter sur le marché, au même titre qu’une marchandise[32]. Il s’agit donc d’un droit parfaitement compatible avec le nouvel ordre concurrentiel. La règlementation des prix est en effet nécessaire pour garantir la rentabilité du service et son ouverture à la mise en concurrence. Il s’agit donc d’une proclamation symbolique faite dans le but d’affirmer une certaine continuité entre le système traditionnel de gestion de ces services et le nouveau. Une tentative de relier ce nouveau système aux principes classiques du service public, nés dans des contextes différents.

Ces déclarations, d’une part, montrent les difficultés que ces politiques rencontrent dans l’opinion publique et même parmi les politiciens qui les mettent en œuvre ; de l’autre, elles ne sont même pas dépourvues de toute efficacité[33], en contribuant à rendre ce processus plus ambigu qu’au niveau national.

Un autre cas intéressant est représenté par le droit italien des services publics locaux.

Même quand la vague néolibérale a tenté de déstructurer le droit classique concernant les services publics locaux – ce qui est arrivé en Italie en 2008- ces réformes ont produit des réactions contraires sur le plan juridique et social, qui ont eu pour effet d’en arrêter les conséquences[34]. Cette réforme de 2008 avait remplacé la réglementation traditionnelle concernant les modes de gestion des services publics locaux par une réglementation concernant l’attribution de cette gestion à l’entreprise privée, obligeant les communes à vendre aux privés tous les établissements de service public et en interdisant la gestion directe de ces services. Le modèle qui avait été mis en place attribuait aux collectivités territoriales une pure fonction d’intermédiaires entre la demande et l’offre concernant les activités de service public à caractère économique (une fonction de marketing[35]), dans un contexte où toute activité était considérée comme économique.

Cela a provoqué une forte opposition da la part du Conseil d’Etat, de la Cour Constitutionnelle et de l’opinion publique.

Le conseil d’Etat a fait appel à la « dimension de l’invraisemblable[36] », donc à une sorte de droit naturel, pour écarter l’application d’un droit positif qui était par contre très clair et très précis.

Les mouvements pour les biens communs ont proposé des referendums pour abroger cette loi.

La Cour constitutionnelle a admis ces referendums populaires, une acceptation qui n’était ni claire ni évidente.

Cette réforme a donc déclenché une forte opposition sociale et juridique qui a produit l’abrogation de la loi en 2011.

Cela nous démontre qu’au niveau local, contrairement à ce qui arrive au niveau national, la résistance aux politiques néolibérales est plus forte. Probablement parce que la perception de l’agressivité de ces politiques néolibérales est plus importante au niveau local, dans des secteurs dont l’essentialité est perçue plus fortement par les citoyens. Dans ces domaines, l’opposition de la culture juridique classique et de la conscience civile s’avère plus fort et parfois plus efficace, si non pour repousser les politiques néolibérales, au moins pour en affaiblir la radicalité.

[1] Cf. G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, 5 et s.

[2] A. De Valles, I servizi pubblici in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, (sous la direction de V.E. Orlando), VI vol., Società editrice libraria, Milano 1930, p. 431 et s. ; L. Duguit, Traité de droit constitutionnel. Tome cinquième. Les libertés publiques, XII éd., Ancienne Librairie Fontemoing, Parigi 1925, passim ; O. Ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico. Capitolo III : Teoria in Riv. it. sc. giur. XXV, 1898, p. 1 et s.

[3] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, XIII et s.

[4] En effet, dans les pays de l’Union Européenne, tout comme dans les autres pays méditerranéens concernés, les politiques de privatisation et de libéralisation ont touché aussi bien le niveau national que celui local. Au Maroc, par exemple, la loi 54-05 a fourni un cadre juridique clair à la délégation des services publics locaux et donc à la gestion privée de ceux-ci. Sur ces aspects, voir le rapport de la Cour des Comptes, La gestion déléguée des services publics locaux, 2014.

En ce qui concerne le niveau national les politiques des dernières années ont conduit à la création d’une pluralité d’Autorités administratives indépendantes en fonction de régulateurs du marché, ce qui est un indice d’un processus tout à fait similaire à celui entrepris dans les Etats de l’Union européenne. En particulier, ont été instituées, pendant les deux dernières décennies, plusieurs autorités de régulation, comme le Conseil déontologique des valeurs mobilières (Cdvm), l’Agence nationale de la règlementation des télécommunications (Anrt), le Conseil de la concurrence, la Haute autorité de la communication audiovisuelle (Haca), un conseil supérieur de la consommation. Sur ce sujet, voir M. Drissi Alami Machichi, Concurrence, droits et obligations des entreprises au Maroc, Eddif, Casablanca, 2004.

[5] M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. Giur., 1997, 2

[6] cfr. C. Iannello, « Le autorità indipendenti tra funzione regolativa e judicial review ». Note a margine di un convegno in Osservatorio sulle fonti, 2016 ; J. L. Autin, Autorités administratives indépendantes, démocratie et Etat de droit in Droit et société, 2016, 285 et s.

[7] En principe il n’y a aucun secteur de l’activité humaine qui ne peut pas être soumis à la règle de l’offre et de la demande. On peut l’appliquer à l’école, à l’armée.

[8] Cf. M. Foucault, Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (1978-1979), BUR, Milano, 2005 (édition en langue française Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, Gallimard, Paris, 2004). Sur ces questions cfr. P. Dardot, C. Laval, La nuova ragione del mondo. Critica della razionalità neoliberista, Dérive e Approdi, Roma, 2013 (édition en langue française La nouvelle raison du monde. Essai sur la société néolibérale, La Découverte, Paris, 2009) ; P. Dardot, C. Laval, Ce cauchemar qui n’en finit pas. Comment le néolibéralisme défait la démocratie, La Découverte, Paris, 2016.

[9] « Pour arriver à faire cette opération, c’est-à-dire à savoir jusqu’où et dans quelle mesure les principes formels d’une économie de marché pouvaient indexer un art général de gouverner, les néolibéraux avaient été obligés de faire subir au libéralisme classique un certain nombre de transformations », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[10] « Une économie de marché sans laissez-faire, c’est-à-dire une politique active sans dirigisme. Le néolibéralisme ne va donc pas se placer sous le signe du laissez-faire, mais, au contraire, sous le signe d’une vigilance, d’une activité, d’une intervention permanente », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[11] W. Ropke, Democrazia e mercato, 82 et s.

[12] Cf. S. Cassese, La nuova costituzione economica, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 290 et s.

[13] Voir à ce propos G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud, Droit et marché, 16 qui rappelle que « les règles de concurrence ne sont devenues des règles explicites que de manière relativement récente, en France et en Europe en général » et qu’avant « la libre concurrence était en corollaire de la liberté du commerce et de l’industrie et […] n’exprimait pas un ordre concurrentiel applicable à l’ensemble des rapports économiques ». La même signification de la concurrence du point de vue juridique est profondément changée dans le cadre des politiques néolibérales par rapport à ce qui arrivait dans les ordres juridiques libéraux. La concurrence de l’Etat libéral restait confinée dans le domaine des rapports de droit privé et concernait principalement la sphère de liberté des individus. A cause des politiques néolibérales, le marché s’est institutionnalisé et « n’est plus une affaire privée ».

[14] Cf. G. Marcou, Régulation et service public. Les enseignements du droit comparé in G. Marcou, F. Moderne (sous la direction de), Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 1. Comparaison et commentaires, L’Harmattan, Paris, 2005, 11 et s. ; C. Iannello, Poteri pubblici e servizi privatizzati, Giappichelli, Torino, 2005, 199 et s.

[15] « La défense de la concurrence, une concurrence à promouvoir, ne s’oppose pas à la garantie de certains services « d’intérêt général », des services satisfaisant des besoins de tous les citoyens ; des services qui doivent être fournis de manière « universelle », Cf. E. Malaret, M. Timon, « Régulation et services publics en Espagne » in Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 2. Expériences européennes, 259 et s. 2005 dirigé par Gérard Marcou et Frank Moderne.

[16] E. Malaret, M. Timon, Régulation et services publics en Espagne, op. cit., 263.

[17] Le prix, en effet, indique la compensation monétaire offerte en contrepartie d’une opération commerciale. Les mêmes dépenses publiques nécessaires pour la garantie de ce service universel sont finalisées à la garantie du marché plutôt qu’à la garantie des intérêts sociaux, qui se réalisent, éventuellement, comme conséquence indirecte.

[18] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, op. cit., XXIII.

[19] F. A. von Hayek, Legge, legislazione, libertà. Critica dell’economia pianificata, Il Saggiatore, Milano, 1994, p. 319 écrit : « Sebbene la concezione che una scala comune di valori specifici sia una cosa positiva che, se necessario, dovrebbe essere fatto osservare, sia profondamente radicato nella storia umana, la sua difesa intellettuale si basa oggi principalmente sulla errata concezione Che tale scala comune di fini sia una condizione necessaria per l’integrazione pacifica delle attività individuali in un ordine. Questo errore e tuttavia il maggior ostacolo al raggiungimento dei fini medesimi. Una grande società non ha nulla da spartire con questo ed è infatti inconciliabile con la solidarietà intesa come unità nel perseguimento di obiettivi comuni conosciuti. Se occasionalmente si ritiene positivo avere scopi comuni con i nostri simili e si prova un senso di esaltazione quando si può agire come membri di un gruppo tendente a gli stessi fini, questo è un istinto ereditato dalla società tribale ».

[20] Ibidem, p. 302 : « in una società di uomini liberi l’espressione giustizia sociale e completamente priva di significato contenuto ».

[21] N. Irti, Nichilismo giuridico, Laterza, Roma-Bari, p. 27 et s. écrit : « Nichilismo e formalismo costituiscono la modernità giuridica. Fenomeni, che vediamo giungere a limiti estremi nella dimensione planetaria della tecno economia. La globalizzazione sradica il diritto dai luoghi antichi, e lo getta dinnanzi alla atopia dei mercati. Le norme sono oramai senza patria : il diritto, che voglia inseguire e catturare gli scambi globali, telematici o televisivi, o altri, introdotti dalla tecnica, si trova nella necessità di sciogliersi dai luoghi nativi, e di tendere fino allo spasimo le risorse dell’artificialità. Il nomos originario, il fondamento tellurico, è inerme e smarrito di fronte alla latitudine planetaria della tecno-economia. La misura della regola è impari rispetto alla misura del regolato. Si è rotta la co-estensione territoriale tra sfera economica e sfera politico giuridica. Di qui l’esigenza di dar fondo alle risorse dell’artificialità, di ripristinare l’antica co-estensione o nella forma di grandi imperi o mercé accordi fra Stati. Ma così il superstite legame, che pur serviva a conferire qualche senso alla volontà di norme, che pur orientava con il vincolo della tradizione i contenuti di diritto, quel legame si esaurisce ed estingue. Le patrie del diritto cadono nel silenzio ; e la volontà normativa si ritrova, fra dolorose e mute macerie, sola, dinanzi alla globale immensità dell’economia ».

[22] M. Luciani, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni in Rivista di diritto costituzionale, 1996, p. 124 et s.

[23] Cf. S. Kulmann, E. Wayenberg, Evaluer l’impact institutionnel dans les systèmes à niveaux multiples : conceptualisation des effets de la décentralisation dans une approche comparative in Revue internationale des sciences administratives, 2016, 247 et s.

[24] Cf. C. Iannello, La réforme du titre V de la Constitution italienne douze ans après son entrée en vigueur in Rfdc, 2013, p. 779 et s. ; Cf. C. De Fiores, Secessione e forma di Stato in C. De Fiores – D. Petrosino (a cura di), Secessione, Ediesse, 1996, p. 89 et s.

[25] W. Ropke, Democrazia e mercato, Il Mulino, Bologna, 2004, p. 124 : « Il principio del decentramento politico è un principio universale e potrebbe definirsi nel miglior modo con un’espressione tolta alla dottrina sociale cattolica, come principio di sussidiarietà. In questo senso sussidiario, il principio di decentramento politico contiene dunque già il programma del liberalismo nella sua eccezione più lata e generale »; cfr. F. a. von Hayek, op. cit., 419.

[26] En Italie l’art. 118 a introduit ce principe, avec deux différentes significations, une verticale et l’autre horizontale. Le premier alinéa vise à orienter la répartition des fonctions administratives entre l’Etat et les autres collectivités locales. Dans cette première signification, le principe de subsidiarité exprime une préférence pour le niveau de gouvernement le plus proche des citoyens. Cet alinéa précise : « Les fonctions administratives sont attribuées aux Communes, à l’exception des fonctions qui, afin d’en assurer l’exercice unitaire, sont attribuées aux Provinces, aux Villes métropolitaines, aux Régions et à l’Etat, sur la base des principes de subsidiarité́, de différenciation et d’adéquation ». Le dernier alinéa de cet article exprime la deuxième signification de la subsidiarité, c’est à dire une préférence pour l’initiative privée par rapport à l’intervention publique (Etatique ou locale). Le dernier alinéa de cet article affirme : « L’Etat, les Régions, les Villes métropolitaines, les Provinces et les Communes encouragent l’initiative autonome des citoyens, agissant individuellement ou en tant que membres d’une association, pour l’exercice de toute activité́ d’intérêt général, sur la base du principe de subsidiarité́ ». Un chemin très similaire a été accompli par la nouvelle Constitution du Maroc de 2011 qui explicite le principe de subsidiarité verticale dans l’art 140 tandis que l’art. 139 se réfère à une idée de participation des citoyens très proche de l’idée de subsidiarité horizontale.

[27] Le nouvel article 72.2, tel qu’il résulte de la révision de mars 2003, introduit en droit constitutionnel français un principe très proche à celui de subsidiarité : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». A propos de la motivation identitaire de ce processus de décentralisation cfr. G. Marcou, L’Etat, la décentralisation et les régions in Revue française d’administration publique, n. 156, 2015, 887 et s.

[28] Encyclique Quadragesimo anno de 1931.

[29] Ce principe interdit l’action publique dans le cas où une tache peut être accomplie par la société civile elle-même (peu importe que ce soit par la famille, comme c’était dans les intentions de la doctrine sociale de l’Eglise, où bien par les entreprises privées, selon le désir les néolibéraux).

[30] Cf. H. Wollmann, I. Koprić, G. Marcou (sous la direction de), Public and Social Services in Europe. From Public and Municipal to Private Sector Provision, Palgrave, 2016. Cela est clair si l’on étudie, par exemple, le cas français, espagnol ou bien aussi le droit des services publics des pays du Nord Afrique, comme le Maroc qui sont étroitement liés aux principes de droit administratif français. La cour des comptes du Maroc, dans son rapport de 2014, La gestion délégué des services publics locaux, écrit à ce propos que le Maroc a une pratique ancienne de l’association du secteur public et du secteur privé et que « depuis le milieu des années 80 du siècle dernier, la gestion déléguée a connu un nouvel essor à travers la passation de grands contrats particulièrement en matière de production d’électricité, de distribution d’eau et d’assainissement liquide ». En outre, observe la Cour, « Le développement de la gestion déléguée des services relevant de la puissance publique est un phénomène mondial. Il concerne aussi bien les nations développées que les pays émergents ou en développement. L’objectif recherché, à travers le recours au secteur privé, est d’intensifier l’investissement et d’améliorer l’offre du service public permettant ainsi de créer les conditions d’une croissance forte et durable ».

[31] F. Lerique, Un droit social qui ne coule pas de source : le droit à l’eau in Revue de droit sanitaire et social, 2015, 1097 et s.

[32] L’art. L 210 – 1 du code de l’environnement prévoit que « l’usage de l’eau appartient à tous » et que « chaque personne physique a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous » mais juste après dévoile sa vision marchande quand il précise que « tous les coûts liés à l’utilisation de l’eau sont supportés par les utilisateurs ». La loi n. 2000-108 du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité proclame « le droit à l’électricité pour tous » mais précise que ce droit est assuré dans un cadre de marché, c’est-à-dire « dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts, de prix et d’efficacité économique, sociale et énergétique ».

[33] Cf. Conseil Constitutionnel, décision n°. 2015-470 QPC, 29 mai 2015.

[34] Cf. C. Iannello, La réforme des services publics locaux à caractère économique en Italie in Rfda, 2012, p. 573 et s.

[35] G. Di Gaspare, I servizi pubblici locali verso il mercato in Dir. pubbl.,3/1999, p. 813 et s.

[36] Un arrêt du Conseil d’Etat concernant les services publics locaux décrit bien l’état les difficultés qu’une telle réforme a posé : l’arrêt n° 552 de 2011. Le Conseil d’Etat a affirmé à ce propos « qu’il relève de l’invraisemblable d’imaginer qu’il soit interdit à une commune de petite dimension de gérer directement un service comme celui de l’éclairage des tombes, service qui n’exige que l’emploi d’un seul employé de la commune et la dépense de quelque mille euros par an, alors que ce serait clairement et notoirement beaucoup plus cher de mettre en place toutes les formalités administratives pour ouvrir un appel d’offres. Cette considération est en elle-même suffisante pour ôter tout fondement à l’arrêt du premier juge (sans qu’il soit besoin d’examiner toutes les questions juridiques soulevées par la défense de la commune, comme les questions de constitutionnalité concernant justement le bon fonctionnement de l’administration, celles concernant la gestion des services publics locaux et le respect du principe d’autonomie des communes : il s’agit d’exigences pleinement satisfaites par l’interprétation que le Conseil d’Etat a rendu, interprétation qui est d’ailleurs conforme aux exigences de l’ordre juridique communautaire) ».

ParJulia SCHMITZ

Eléments de l’histoire constitutionnelle (France)

La France a connu une histoire constitutionnelle mouvementée, hésitant entre nouveauté démocratique et retour à la tradition autoritaire. Cette histoire commence à la Révolution française de 1789 qui a mis fin à l’Ancien régime et débouche sur la première constitution écrite de 1791, établissant la souveraineté nationale et dotant la France d’un gouvernement représentatif. Mais avant d’en arriver à la longévité du régime républicain et parlementaire actuel de la Ve République, la marche vers une démocratie toujours plus exigeante est le fruit d’une grande instabilité constitutionnelle.

En effet, pas moins de cinq révolutions ou insurrections (la Révolution française de 1789, l’insurrection des sans-culottes parisiens le 2 juin 1793, la Révolution de juillet 1830, la Révolution de février 1848, l’insurrection de la Commune de Paris de mars à mai 1871), deux coups d’Etat (1899 et 1851), quinze constitutions et plusieurs formes de régimes politiques (la monarchie limitée, l’Empire, la Monarchie parlementaire, les régimes provisoires et la République) se sont succédé avant que ne s’établisse un régime républicain et parlementaire plus stable. L’écriture constitutionnelle elle-même et la pratique de ces différents régimes ont conféré la souveraineté à différents titulaires (Nation, Peuple, Roi, Empereur) et ont essayé de multiples recettes de séparation des pouvoirs théorisée par Montesquieu (régimes présidentiel et parlementaire).

Si de manière rétrospective, cette histoire constitutionnelle peut donner le sentiment d’une évolution continue et progressive vers l’installation de la République, elle est également ponctuée par des chutes et des rechutes dans la tradition autoritaire et par un retour cyclique au déséquilibre des pouvoirs.

La lente ascension de la République en France. La République est proclamée pour la première fois le 25 septembre 1792, après l’abolition de la royauté, mais elle est éclipsée par le coup d’Etat de Bonaparte du 18 brumaire an VIII (1799) qui s’empare progressivement du pouvoir pour établir l’Empire. Elle ne réapparaît brièvement qu’avec la Constitution de 1848, succédant à la Restauration établie par deux Chartes successives et disparaît à nouveau avec le coup d’Etat du 2 décembre 1851 de Louis-Napoléon Bonaparte.

Suite à la capitulation de l’Empire le 4 septembre 1870 et la mise en place du gouvernement de fait  de la Défense Nationale, la République est à nouveau rétablie avec le régime de la III° République. Ce régime, conçu pour être transitoire, va finalement durer jusqu’en 1940, en raison d’un compromis entre les forces politiques monarchistes, républicaines et socialistes. Mais ce n’est que par la loi constitutionnelle du 14 août 1884 que la forme républicaine du gouvernement est expressément réaffirmée.

Après l’établissement du régime autoritaire du maréchal Pétain pendant la deuxième guerre mondiale, l’ordonnance du 3 juin 1943 rétablit la légalité républicaine et installe le Gouvernement Provisoire de la République Française. Après deux referendums, la Constitution de la IVe République est adoptée en 1946. Dans un contexte de décolonisation, les nombreuses crises politiques traversées par ce régime conduiront à l’adoption d’une loi des pleins pouvoirs donnant la possibilité au gouvernement De Gaulle d’élaborer une nouvelle constitution. Soumise au referendum, la Constitution de la Ve République est promulguée le 4 octobre 1958, établissant un régime parlementaire original et portant interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement.

Le difficile équilibre des pouvoirs en France. Les différents régimes constitutionnels que la France a connu sont autant de tentatives pour organiser la balance des pouvoirs entre les assemblées et l’exécutif, avant d’aboutir à un régime parlementaire fondé sur une séparation équilibrée des pouvoirs et la responsabilité du gouvernement devant les chambres élues. Des phases de concentration des pouvoirs aux mains du pouvoir législatif (1791 ; 1793)  ou du pouvoir exécutif (1799, 1802, 1804, 1814, 1852, 1940), laissent place à des régimes de séparation des pouvoirs, envisagée de manière rigide (1795, 1848), ou souple (1830, 1875, 1946, 1958). Un auteur comme Maurice Hauriou, a également identifié des cycles constitutionnels au sein desquels alternent des périodes de domination des assemblées, de domination de l’exécutif, et de retour à l’équilibre entre les deux pouvoirs.

A l’instabilité constitutionnelle, succède une instabilité gouvernementale dans la pratique du régime parlementaire établi depuis 1870 qui se transforme en régime d’assemblée, sous l’effet du multipartisme. En réaction au déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif sous les IIIe et IVe Républiques, le régime de la Ve République vise à renforcer le pouvoir exécutif en rationnalisant le parlementarisme, provoquant un nouveau déséquilibre entre les pouvoirs.

Les Constitutions et les régimes politiques français de 1789 à aujourd’hui

 

Textes constitutionnels régimes politiques
Constitution du 3 septembre 1791 Monarchie limitée

Abolition de la Royauté et proclamation de la Ie République les 21-22 septembre 1792

 

 

Constitution du 24 juin 1793 dite constitution montagnarde République

Mais constitution non appliquée : Terreur

Constitution du 5 fructidor An III (22 août 1795) République
Constitution du 22 frimaire An VIII (15 décembre 1799)  République consulaire
Constitution du 16 thermidor An X (4 août 1802) Consulat à vie pour Napoléon Bonaparte
Constitution du 28 floréal An XII (18 mai 1804)  Empire

Napoléon est consacré empereur le 2 décembre 1804

Charte constitutionnelle du 14 juin 1814 (octroyée par Louis XVIII) Restauration – monarchie limitée puis parlementaire
Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire du 22 avril 1815 Empire parlementaire
Texte rédigé par Benjamin Constant à la demande de Napoléon de retour de l’Île d’Elbe.

Fin du régime en juin 1815 avec l’abdication de l’empereur.

Charte constitutionnelle du 14 août 1830 (octroyée par Louis-Philippe) Monarchie parlementaire
Constitution du 4 novembre 1848 IIe République

Coup d’Etat de Louis-Napoléon Bonaparte le 2 décembre 1851

Constitution du 14 janvier 1852 et senatus consulte du 7 novembre 1852 Second Empire : Napoléon III

A partir de 1960, évolution du régime vers un régime parlementaire avec une responsabilité ministérielle devant le Parlement (sénatus consulte du 20 avril 1870)

Lois constitutionnelles de 1875  IIIe République

– Proclamation de la République le 4 septembre 1870 par le Gouvernement de fait de la Défense nationale

– Instauration de la IIIème République par l’amendement Wallon du 30 janvier 1875

– Vote des Lois constitutionnelles : Loi du 24 février 1875 sur l’organisation du Sénat, Loi du 25 février 1875 sur l’organisation des pouvoirs publics, Loi du 16 juillet 1875 sur les rapports entre les pouvoirs

– Loi constitutionnelle du 14 août 1884 : Interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement

Loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 (loi de pleins pouvoirs) Régime provisoire autoritaire du Maréchal Pétain

– projet de Constitution du 30 janvier 1944 de Pétain

– Mise en place du Comité français de Libération nationale à Londres (1940-1944)

– Mise en place du Gouvernement provisoire de la République française à Paris (1944-1946)

– Référendum du 21 octobre 1945

Constitution du 27 octobre 1946 IVe République
Constitution du 4 octobre 1958 Ve République

 

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Du droit public (en France)

L’expression « droit public », au cœur de l’objet même d’étude(s) du Laboratoire Méditerranéen de « Droit Public » ne signifie peut-être pas la même chose ou n’incarne peut-être pas les strictes mêmes réalités, frontières et matérialités selon les Etats et pays du bassin méditerranéen. Voilà pourquoi il importe d’essayer de s’entendre sur sa définition (et sur ses mutations contemporaines potentielles).

Il n’est, en outre, jamais facile de définir les termes qui paraissent les plus évidents. Et, pour reprendre et transposer la belle expression du professeur Marcel Waline[1] à propos du service public, il est peut-être aussi facile de définir le « droit public » que de « récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre » !

Tentons néanmoins cette aventure et – pour ce faire – on s’inspirera de la définition posée par le professeur Touzeil-Divina au Dictionnaire de droit public interne (LexisNexis ; 2017).

« Le droit public regarde l’Etat » affirmait déjà en 1632 le premier dictionnaire juridique français : le Dictionnaire civil et canonique de Jean Thaumas (dont les dates de naissance et de mort nous sont, à l’heure actuelle, inconnues). On sait également que le Droit est académiquement divisé ou ordonné en plusieurs distinctions ou oppositions (entre droits naturel et positif, entre histoire du droit et normes en vigueur, entre droits internes et internationaux ou encore entre droits public et privé). Cette dernière opposition est alors souvent présentée comme étant la summa divisio juridique (I à IV).

I. Du droit « public »…

Dans un premier temps, il faut évidemment s’intéresser à l’adjectif « public » accolé au substantif « droit ». Il nous indique que l’ensemble des règles ou le système juridique (qui est l’un des sens du mot Droit) dont il sera ici question concerne avant tout les personnes et la puissance publiques. Concrètement, le droit public est en effet, avant tout, celui qui régit l’organisation et le fonctionnement des institutions publiques étatiques et infraétatiques (collectivités territoriales notamment) ainsi que leurs relations entre elles ou avec d’autres personnes (physiques ou morales) de droits privé et public. En ce sens s’exprimait déjà Saige (1746-1804) dans le premier ouvrage publiciste français paru à l’aube de la période révolutionnaire (et publié de façon anonyme en 1788) : « Qu’entendez-vous par le droit public ? J’entends la connaissance des Lois fondamentales et de la constitution d’une société politique » (in Catéchisme du citoyen ou Elémens (sic) du droit public français). Le droit public est alors entièrement tendu vers la satisfaction première de l’intérêt général (qui en constitue le cœur et la finalité) ce qui le distingue du droit privé (sensible à la satisfaction d’intérêts individuels et collectifs). Par ailleurs, s’il justifie fréquemment (en France en tout cas) la sollicitation d’un juge spécial (qui n’est pas celui de droit commun), c’est souvent parce que les règles publicistes sont – précisément – exorbitantes du droit privé.

II. … dans l’ordre juridique « interne » français

Par opposition au droit (public) international (dont la finalité est de régir les rapports entre Etats et / ou organisations internationales), a priori le droit public interne ne va régir que des situations intéressant un ordre juridique national donné. Par suite, le droit public « interne » va se concentrer sur l’étude de l’organisation et du fonctionnement politique, administratif, financier ainsi que de l’action économique des personnes publiques et privées chargées notamment d’activités d’intérêt général. Toutefois, bien que territorialement ainsi délimité, le droit public interne intégrera également l’étude de normes internationales et européennes applicables ou invocables dans l’ordre juridique interne. Le droit public interne, qui rassemble ainsi l’ensemble des normes de droit public invocables au cours d’une instance, est en effet aujourd’hui – en France – largement constitué de sources internationales et européennes. Et, si longtemps on a pu considérer que la nécessité de mettre en œuvre des procédures de réception du droit international en droit interne permettait de fonder une distinction nette entre ceux-ci, il apparaît qu’une telle approche se trouve aujourd’hui largement dépassée (ainsi qu’en témoigne au sein du présent dictionnaire la prise en compte de nombreuses définitions intéressant par exemple le droit de l’Union européenne).

III. Des « branches » du droit public

Au sein du droit public interne, la doctrine a par suite coutume de distinguer plusieurs branches dont le droit constitutionnel et le droit administratif seraient les principales et les finances publiques et le droit fiscal les secondes ; chacune étant par suite dérivée. Les droits électoraux et parlementaires étant par exemple des branches du droit constitutionnel, tandis que le droit des services publics, celui des biens et des fonctions publiques, dérivent du droit administratif (général). On gardera cependant en tête que cette classification (ou une autre) n’est qu’académique et pratique. Elle n’est qu’une grille de lecture qui facilite les enseignements mais ne doit pas cacher l’Unité du Droit qui innerve l’ensemble de ces ramifications. D’ailleurs, quelques matières comme le droit pénal posent des difficultés. Reconnu en France comme droit privé, il est dans d’autres droits internes considéré de nature publiciste. Par ailleurs, il n’existe pas de critère du droit administratif mais l’on sait que deux notions-clefs en sont le moteur et la matérialisation : il s’agit des vocables de service et de puissance publiques.

IV. Des mutations du droit public

En 2017, le droit public interne subit, par définition, le même type de mutations que celles qui s’appliquent désormais au Droit tout entier. Comme toute création humaine effectivement, le Droit n’est pas un objet statique. Il se transforme au fil du temps et selon les espaces. Il fluctue. Le Droit, tel un être vivant, mue et connaît actuellement plusieurs mouvements à l’instar de sa globalisation qui conduit à une uniformisation relative des règles au sein de l’espace mondial (d’où le terme parfois employé de mondialisation ou encore, plus récemment, avec l’hypothèse d’un droit dit transnational). En France, particulièrement, ce phénomène est par ailleurs accentué par les nombreuses unions interétatiques, telles que l’Union européenne, ou les Conventions comme la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 ou la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (Cesdhlf) du 04 novembre 1950. Il en résulte notamment que la reconnaissance et la protection des droits fondamentaux tend à s’uniformiser à travers le monde. Une deuxième manifestation des mutations du Droit est la relativisation du caractère obligatoire de la norme. En effet, la règle obligatoire n’est plus le seul vecteur de droit : on rencontre parfois (et de plus en plus) un Droit qualifié de « souple » (la soft law en langue anglaise) ou même de « mou » et avec lequel la norme régule et incite davantage qu’elle ne contraint. Enfin, au titre des mutations juridiques contemporaines, il faut citer la fragilisation de la summa divisio des droits privé / public qui n’est plus aussi solide et intangible qu’on ne l’enseignait autrefois. Se développe désormais – et de plus en plus – une hybridation des branches privatiste et publiciste qui n’est pas sans compliquer la donne. En témoigne particulièrement le droit des relations de travail qui subit les influences réciproques des droits du travail et des fonctions publiques. Toutefois, cette hybridation des droits ne conduit pas à la simplification du Droit. En effet, alors qu’autrefois s’imposait (ou tout du moins nous le faisait-on croire) une summa divisio public / privé binaire, aujourd’hui les situations sont bien plus complexes et les influences juridiques pluri et multidirectionnelles troublent d’autant plus le jeu (qui devient de moins en moins restreint à la sphère nationale seule). Ainsi, au lieu d’opposer droit privé du travail et droit des fonctions publiques, on doit maintenant considérer trois hypothèses et non deux : un droit hybride et commun grandissant (et faisant même « tache d’huile ») né des influences réciproques des deux droits mais aussi – le bornant – le maintien des deux spécificités purement privées et publiques pour certaines situations.

En conclusion, même s’il cherche à assumer ses spécificités (que l’on ne niera pas) vis-à-vis du droit privé, le droit public – en France – par de multiples convergences, influences mais aussi par des rejets et des imitations, conduit à former, du fait de la globalisation juridique entre autres, un Droit désormais de plus en plus hybride aux influences juridiques multiples (nationales et internationales, privatistes et publicistes). On parle même désormais d’un droit administratif global.

 

[1] Revue du droit public et de la science politique (…), 1961, p. 709.

ParPr. Mathieu TOUZEIL-DIVINA

Oui aux partenariats heureux-méditerranéens plutôt qu’euro-méditerranéens ?

A plusieurs reprises (par exemple en 2016 lors du colloque de Rabat organisé par l’Université de Bordeaux ou en 2015 lors du colloque du LM-DP), il a été donné au pr. Touzeil-Divina de développer l’idée selon laquelle l’expression d’euro-méditerranée devait être prise, dans le cadre du LM-DP en particulier, avec quelques pincettes ou précautions linguistiques car elle induit, selon son auteur, quelques présupposés.

En ce sens, voici un extrait de la RMDP IV, dans lequel l’auteur écrit :

Méditerranéen & non « Euro-méditerranéen ». Nous profitons en outre de cette mise au point liminaire pour rappeler notre dégoût pour une expression encore trop souvent employée politiquement ou dans les médias, mais aussi en Droit. Nous ne parlerons en effet pas de l’espace euroméditerranéen qui sous-entendrait que l’Europe serait organisée politiquement au septentrion (nord) et non méditerranéenne alors que le Machreq et le Maghreb seraient seulement méditerranéens et au midi. Notre objet d’étude ne sera donc pas l’Europe ou l’Union Européenne et le reste du monde, mais la Méditerranée dans son unité et sa diversité[1].

En effet, si l’on veut bien comprendre l’aspect pratique du terme « euro-méditerranéen » en ce qu’il traduit une réalité politique (un engagement dynamique de l’Union Européenne notamment suite (en 1995) à la déclaration de Barcelone et à la constitution du partenariat « euro-méditerranéen » au sein de l’Union Pour la Méditerranée, on demeure convaincu qu’il entraîne et véhicule davantage d’inconvénients et de sous-entendus néfastes. Parler d’Euro-méditerranée plutôt que de Méditerranée est effectivement réducteur car divisant et opposant – essentiellement – le nord et le sud (sans d’ailleurs mentionner l’est et l’ouest), mais encore comme étant trop centré sur les rapports économiques euro-centrés et surtout géopolitiquement concentrés dans une dimension nord-sud qui n’est pas sans évoquer un écho colonialiste par lequel seul le Nord européen apporterait au sud (essentiellement maghrébin). Géographiquement, par ailleurs, le terme est ambigu sauf à considérer que toute l’Union européenne est méditerranéenne (Suède comprise) ce qui est évidemment faux. Bref, nous estimons le terme a minima maladroit sinon trop clivant plutôt qu’unifiant.

Nous préfèrerons donc parler
d’heureux(se)-méditerranée !

[1] Nous nous sommes également exprimés en ce sens lors d’un colloque rabati organisé les 11-12 avril 2016 : Outils, méthodes et partenariats de la coopération euro-méditerranéenne.