Du droit public (en France)

L’expression « droit public », au cœur de l’objet même d’étude(s) du Laboratoire Méditerranéen de « Droit Public » ne signifie peut-être pas la même chose ou n’incarne peut-être pas les strictes mêmes réalités, frontières et matérialités selon les Etats et pays du bassin méditerranéen. Voilà pourquoi il importe d’essayer de s’entendre sur sa définition (et sur ses mutations contemporaines potentielles).

Il n’est, en outre, jamais facile de définir les termes qui paraissent les plus évidents. Et, pour reprendre et transposer la belle expression du professeur Marcel Waline[1] à propos du service public, il est peut-être aussi facile de définir le « droit public » que de « récupérer le mercure échappé d’un vieux baromètre » !

Tentons néanmoins cette aventure et – pour ce faire – on s’inspirera de la définition posée par le professeur Touzeil-Divina au Dictionnaire de droit public interne (LexisNexis ; 2017).

« Le droit public regarde l’Etat » affirmait déjà en 1632 le premier dictionnaire juridique français : le Dictionnaire civil et canonique de Jean Thaumas (dont les dates de naissance et de mort nous sont, à l’heure actuelle, inconnues). On sait également que le Droit est académiquement divisé ou ordonné en plusieurs distinctions ou oppositions (entre droits naturel et positif, entre histoire du droit et normes en vigueur, entre droits internes et internationaux ou encore entre droits public et privé). Cette dernière opposition est alors souvent présentée comme étant la summa divisio juridique (I à IV).

I. Du droit « public »…

Dans un premier temps, il faut évidemment s’intéresser à l’adjectif « public » accolé au substantif « droit ». Il nous indique que l’ensemble des règles ou le système juridique (qui est l’un des sens du mot Droit) dont il sera ici question concerne avant tout les personnes et la puissance publiques. Concrètement, le droit public est en effet, avant tout, celui qui régit l’organisation et le fonctionnement des institutions publiques étatiques et infraétatiques (collectivités territoriales notamment) ainsi que leurs relations entre elles ou avec d’autres personnes (physiques ou morales) de droits privé et public. En ce sens s’exprimait déjà Saige (1746-1804) dans le premier ouvrage publiciste français paru à l’aube de la période révolutionnaire (et publié de façon anonyme en 1788) : « Qu’entendez-vous par le droit public ? J’entends la connaissance des Lois fondamentales et de la constitution d’une société politique » (in Catéchisme du citoyen ou Elémens (sic) du droit public français). Le droit public est alors entièrement tendu vers la satisfaction première de l’intérêt général (qui en constitue le cœur et la finalité) ce qui le distingue du droit privé (sensible à la satisfaction d’intérêts individuels et collectifs). Par ailleurs, s’il justifie fréquemment (en France en tout cas) la sollicitation d’un juge spécial (qui n’est pas celui de droit commun), c’est souvent parce que les règles publicistes sont – précisément – exorbitantes du droit privé.

II. … dans l’ordre juridique « interne » français

Par opposition au droit (public) international (dont la finalité est de régir les rapports entre Etats et / ou organisations internationales), a priori le droit public interne ne va régir que des situations intéressant un ordre juridique national donné. Par suite, le droit public « interne » va se concentrer sur l’étude de l’organisation et du fonctionnement politique, administratif, financier ainsi que de l’action économique des personnes publiques et privées chargées notamment d’activités d’intérêt général. Toutefois, bien que territorialement ainsi délimité, le droit public interne intégrera également l’étude de normes internationales et européennes applicables ou invocables dans l’ordre juridique interne. Le droit public interne, qui rassemble ainsi l’ensemble des normes de droit public invocables au cours d’une instance, est en effet aujourd’hui – en France – largement constitué de sources internationales et européennes. Et, si longtemps on a pu considérer que la nécessité de mettre en œuvre des procédures de réception du droit international en droit interne permettait de fonder une distinction nette entre ceux-ci, il apparaît qu’une telle approche se trouve aujourd’hui largement dépassée (ainsi qu’en témoigne au sein du présent dictionnaire la prise en compte de nombreuses définitions intéressant par exemple le droit de l’Union européenne).

III. Des « branches » du droit public

Au sein du droit public interne, la doctrine a par suite coutume de distinguer plusieurs branches dont le droit constitutionnel et le droit administratif seraient les principales et les finances publiques et le droit fiscal les secondes ; chacune étant par suite dérivée. Les droits électoraux et parlementaires étant par exemple des branches du droit constitutionnel, tandis que le droit des services publics, celui des biens et des fonctions publiques, dérivent du droit administratif (général). On gardera cependant en tête que cette classification (ou une autre) n’est qu’académique et pratique. Elle n’est qu’une grille de lecture qui facilite les enseignements mais ne doit pas cacher l’Unité du Droit qui innerve l’ensemble de ces ramifications. D’ailleurs, quelques matières comme le droit pénal posent des difficultés. Reconnu en France comme droit privé, il est dans d’autres droits internes considéré de nature publiciste. Par ailleurs, il n’existe pas de critère du droit administratif mais l’on sait que deux notions-clefs en sont le moteur et la matérialisation : il s’agit des vocables de service et de puissance publiques.

IV. Des mutations du droit public

En 2017, le droit public interne subit, par définition, le même type de mutations que celles qui s’appliquent désormais au Droit tout entier. Comme toute création humaine effectivement, le Droit n’est pas un objet statique. Il se transforme au fil du temps et selon les espaces. Il fluctue. Le Droit, tel un être vivant, mue et connaît actuellement plusieurs mouvements à l’instar de sa globalisation qui conduit à une uniformisation relative des règles au sein de l’espace mondial (d’où le terme parfois employé de mondialisation ou encore, plus récemment, avec l’hypothèse d’un droit dit transnational). En France, particulièrement, ce phénomène est par ailleurs accentué par les nombreuses unions interétatiques, telles que l’Union européenne, ou les Conventions comme la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 ou la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (Cesdhlf) du 04 novembre 1950. Il en résulte notamment que la reconnaissance et la protection des droits fondamentaux tend à s’uniformiser à travers le monde. Une deuxième manifestation des mutations du Droit est la relativisation du caractère obligatoire de la norme. En effet, la règle obligatoire n’est plus le seul vecteur de droit : on rencontre parfois (et de plus en plus) un Droit qualifié de « souple » (la soft law en langue anglaise) ou même de « mou » et avec lequel la norme régule et incite davantage qu’elle ne contraint. Enfin, au titre des mutations juridiques contemporaines, il faut citer la fragilisation de la summa divisio des droits privé / public qui n’est plus aussi solide et intangible qu’on ne l’enseignait autrefois. Se développe désormais – et de plus en plus – une hybridation des branches privatiste et publiciste qui n’est pas sans compliquer la donne. En témoigne particulièrement le droit des relations de travail qui subit les influences réciproques des droits du travail et des fonctions publiques. Toutefois, cette hybridation des droits ne conduit pas à la simplification du Droit. En effet, alors qu’autrefois s’imposait (ou tout du moins nous le faisait-on croire) une summa divisio public / privé binaire, aujourd’hui les situations sont bien plus complexes et les influences juridiques pluri et multidirectionnelles troublent d’autant plus le jeu (qui devient de moins en moins restreint à la sphère nationale seule). Ainsi, au lieu d’opposer droit privé du travail et droit des fonctions publiques, on doit maintenant considérer trois hypothèses et non deux : un droit hybride et commun grandissant (et faisant même « tache d’huile ») né des influences réciproques des deux droits mais aussi – le bornant – le maintien des deux spécificités purement privées et publiques pour certaines situations.

En conclusion, même s’il cherche à assumer ses spécificités (que l’on ne niera pas) vis-à-vis du droit privé, le droit public – en France – par de multiples convergences, influences mais aussi par des rejets et des imitations, conduit à former, du fait de la globalisation juridique entre autres, un Droit désormais de plus en plus hybride aux influences juridiques multiples (nationales et internationales, privatistes et publicistes). On parle même désormais d’un droit administratif global.

[1] Revue du droit public et de la science politique (…), 1961, p. 709.