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ParJulia SCHMITZ

A propos des méthodologies du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

A propos des méthodologies
du droit public méditerranéen comparé (I / II)

Julia Schmitz
Maître de conférences de droit public à l’Université Toulouse I Capitole, Imh, Clud
Directeur adjoint du Laboratoire Mediterraneen de Droit Public

 

Pour répondre à la question principale relative aux méthodologies du droit public méditerranéen comparé, l’on peut distinguer trois problématiques, soulevées par le professeur Ph. Cossalter : le périmètre de la comparaison, la manière de procéder à la comparaison et l’objet de la comparaison.

I. Peut-on tout comparer ?

Une première difficulté invite à s’interroger sur le périmètre de la comparaison.

Derrière la question « Existe-t-il un droit public méditerranéen ? », apparaît de manière sous-jacente l’idée d’une unité et d’une communauté de droit. Or il peut y avoir quelques difficultés initiales à appréhender l’existence d’un droit public méditerranéen qui serait commun à vingt-trois pays. N’y a-t-il pas au contraire trop de différences entre ces systèmes juridiques pour que l’enquête soit légitime ?

S’interroger sur cette possibilité semble essentiel pour la science du droit comparé de manière générale. L’on peut en effet considérer que pour pouvoir être comparés, les systèmes juridiques doivent remplir certaines conditions, être ressemblants. Mais cela ne dépend-t-il pas de ce que l’on attend de la comparaison ?

Si l’on compare dans un but prescriptif, afin d’améliorer le droit existant ou d’unifier les droits et tendre vers un droit idéal pouvant servir de modèle, il est nécessaire de rechercher une identité commune et d’adopter une logique intégrative, ce qui semble impossible, du moins très difficile, en ce qui concerne le périmètre méditerranéen caractérisé par une multiplicité de cultures juridiques. Cette entreprise révèle nécessairement une axiologie subjective au détriment de l’objectivisme scientifique.

Mais si l’on compare dans un but de connaissance, à la fois compréhensif et critique, alors au contraire, le constat et l’étude des dissemblances sont nécessaires et légitimes. Il s’agit alors de connaître les autres pour mieux se connaître soi-même. Dans ce cas, c’est la différence qui permet de faire surgir les problématiques et d’enrichir la réflexion, en adoptant une logique différentielle.

Cette confrontation des différences peut également servir un but plus pratique, pour des acteurs qui partagent des problématiques communes sans forcément adopter les mêmes solutions. Sur le plan scientifique, la constitution d’un réseau de chercheurs issus de différents pays permet d’enrichir leur connaissance, par la diffusion des études sur les différents systèmes juridiques (traductions de manuels, colloques, échanges scientifiques…). Sur le plan juridictionnel également, la circulation des expériences juridiques étrangères permet d’alimenter les méthodes de résolution des problèmes rencontrés par les juges. Enfin, sur le plan institutionnel ou politique, la diffusion de la connaissance sur les différents systèmes juridiques permet de nourrir les processus de régionalisation déjà engagés en méditerranée (processus de Barcelone et Union pour la Méditerranée, Commission de Venise), dans un but d’harmonisation, de coopération et de paix.

II. Comment peut-on comparer ?

Comme l’a relevé le professeur Ph. Cossalter, la science du droit comparé distingue plusieurs méthodes et en particulier la macro et la micro comparaison. La recherche des différences tend à privilégier la méthode micro-comparative dans une logique fonctionnelle. Mais peut-on véritablement séparer ces deux méthodes ? Car avant de procéder à la comparaison des composants du droits (analyse micro), il faut nécessairement appréhender les systèmes de droit en tant que tels (analyse macro). Or tout système juridique, en tant que phénomène anthropologique, est largement dépendant de la vision du monde que tel ou tel peuple possède à tel moment de son histoire, sa Weltanschauunng.

Et chaque système juridique est composé de multiples strates successives que l’analyse comparative doit saisir dans la simultanéité. Les mêmes questions fondamentales se posent en effet à tous les collectifs, mais les réponses varient en fonction des contextes historiques. Cette perspective renvoie à la méthode archéologique développée par Michel Foucault notamment dans Les Mots et les Choses. Elle fait alors apparaître plus de ressemblance entre les systèmes juridiques qu’il n’y paraît, car ces strates continuent de coexister, à des degrés variables, dans chaque système. On pourrait ainsi distinguer dans chaque système juridique du bassin méditerranéen, la strate du droit romain, la strate du droit théologique et la strate du droit moderne, qu’il soit de Common law ou de Civil law[1].

Au-delà de la distinction entre macro et micro comparaison ne peut-on alors considérer que la méthode à privilégier soit une analyse généalogique des systèmes juridiques ?

Cette méthode permet ainsi de saisir non pas le droit public méditerranéen établi comme un objet existant en soi, mais de le saisir dans une perspective critique et dynamique, à travers ses fondations occultées, souvent idéologiques, pour révéler des processus souterrains de formation et d’évolution. Il s’agit de s’interroger non pas sur l’essence de ce droit public mais bien sur son existence, en privilégiant les rapports et les processus de formation.

Cela consiste à considérer qu’il y a eu un ou des berceau(x) méditerranéen(s) (Empires, Thalassocraties), qu’il existe encore des échanges commerciaux, militaires, culturels et juridiques dans cette « mer au milieu des terres », mais aussi des ruptures et des éloignements ainsi que des variations géographiques et temporelles au sein de ce vaste ensemble hétérogène. L’on peut ainsi constater l’existence de sous-ensembles, avec des groupes de pays qui, pour des raisons historiques, se sont plus particulièrement influencés, tandis que d’autres se sont éloignés, selon des logiques à la fois centrifuges et centripètes.

Cette méthode généalogique permet ainsi de saisir la complexité de l’objet droit, dans sa tridimensionnalité, en tant que valeur, fait et norme. Elle est donc nécessairement une méthode pluridisciplinaire, pour comprendre chaque système juridique, puisant dans l’histoire, l’anthropologie, la sociologie, la psychologie, l’économie, ou encore l’herméneutique… D’où l’intérêt d’une communauté de chercheurs élargie.

Je ne peux m’empêcher ici de faire référence à Maurice Hauriou qui dans la préface de son Précis de Droit Administratif de 1911 développe ce qu’il nomme sa méthode « toute méditerranéenne[2]». Cette méthode le conduit à puiser dans le droit ancien la genèse du développement du droit actuel, pour remettre en cause les concepts juridiques (comme le concept de personnalité morale) et les distinctions les mieux établies (comme la distinction du droit public et du droit privé). Sa théorie de l’institution est ainsi une théorie généalogique du droit et de l’Etat. Il se nourrit plus particulièrement de l’esprit général du droit romain, se référant régulièrement aux Institutes de Gaïus ainsi qu’à Ihéring[3]. Pour le doyen toulousain, le droit romain est riche en enseignements pour expliquer les fondements du régime d’Etat en ce qu’il « implique une longue expérience du régime de la cité[4]». Et pour lui, la civilisation méditerranéenne est le berceau du régime d’Etat moderne[5].

La méthode généalogique consiste ainsi à étudier non pas les systèmes juridiques de manière juxtaposée, mais les rapports entre ces différents systèmes. Ce sont alors les raisons de ces confluences et de ces ruptures qui constituent l’objet à étudier…

III. Que comparer ?

Cela nous amène alors à renverser les termes de la question de départ. S’il faut définir l’objet à étudier avant de proposer une méthode pour l’étudier, comme le suggère le professeur Ph. Cossalter, ne peut-on pas également considérer l’inverse, ou plutôt concevoir de manière circulaire, l’objet et la méthode, l’ontos et le logos ?

Les réflexions épistémologiques, méthodologiques et ontologiques semblent en effet liées car le choix d’une méthode dépend certes d’une pré-définition de l’objet, mais réciproquement, la méthode retravaille sans cesse l’objet qu’elle cherche à connaître. La méthode, au sens étymologique, méta, avec et hodos, chemin, la voie à emprunter pour parvenir à un certain résultat, elle débouche ainsi sur un problème ontologique. La méthode construit donc progressivement l’objet, qui ne lui préexiste pas, comme une donnée a priori. En posant la question on construit nécessairement l’objet.

C’est bien l’hypothèse que peut illustrer le Lm-Dp : la mise en œuvre d’une méthode comparatiste permet de construire un objet ; le droit public méditerranéen, non pas en tant qu’objet en soi, mais en tant qu’objet à révéler.

L’interrogation menée sur l’existence du droit public méditerranéen nous amène ainsi par exemple in fine à nous interroger sur l’identité du droit public. Il est en effet toujours aujourd’hui problématique de l’identifier. Si son ipse peut être comprise, selon une approche différentielle, par son opposition au droit civil, qu’en est-il de son idem[6] ? La recherche sur le droit public méditerranéen nous conduit à la recherche de l’élaboration de la summa divisio, à travers l’existence d’un dualisme de juridiction, ou dans l’établissement d’une doctrine juridique publiciste (écoles, revues, agrégations), qui serait commune aux pays méditerranéens, mais selon des critères variables (intérêt général, ordre public, service public, puissance publique…).

Aussi, comparer les systèmes juridiques du pourtour méditerranéen par la mise en œuvre d’une l’analyse généalogique de la circulation des droits et des idées sur le droit public en Méditerranée, permet de nous éclairer sur la problématique récurrente du fondement du pouvoir dans une collectivité, et d’enrichir ainsi la théorie de l’Etat et du droit[7].

En effet, cette méthode comparative nous conduit à connaître la manière dont les différents systèmes juridiques ont répondu à la question de la fondation et de l’exercice du pouvoir étatique. Des thèmes essentiels peuvent alors être abordés.

D’une part, cela revient à interroger le droit public en tant que définissant les rapports entre le pouvoir politique et la société civile (la séparation entre le pouvoir politique et le pouvoir militaire, le pouvoir religieux, le pouvoir économique, mais aussi la distinction, chère à Hauriou, entre la constitution politique et la constitution sociale).

D’autre part, il s’agit d’interroger les rapports de l’Etat avec le droit, pour analyser les différents procédés mis en œuvre pour limiter le pouvoir étatique et instituer l’Etat de droit (à travers, par exemple, le contrôle juridictionnel du pouvoir étatique par les contentieux administratifs, constitutionnels, la protection des libertés fondamentales).

L’objet de la recherche n’étant pas de savoir ce que doit être un système juridique pour réaliser un Etat de droit, mais de connaître comment les différents systèmes juridiques ont répondu à cette question commune.

Ces thèmes, liés au processus de formation de l’Etat de droit, sont d’ailleurs pour une large part, ceux abordés tout au long de ce colloque.

[1] Pour la distinction entre le droit cosmologique, théologique et anthropologique, V. Jiang Jianguyan, Théorie du droit public, L’Harmattan, coll. « Logiques juridiques », 2010.

[2] Hauriou Maurice, Précis de droit administratif, 7° édition, Paris, Larose et Tenin, Préface.

[3] Ihering Rudolf (von), L’esprit du droit romain dans les différentes phases de son développement, trad. O. Meulenaere, Paris, Marescq, 1880.

[4] Hauriou Maurice, Principes de droit public, 1° édition, Paris, Larose et Tenin, 1910, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », Préface O. Beaud, 2010, p. 306.

[5] Hauriou Maurice, Précis de droit constitutionnel, 2° édition, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1929, Dalloz, présentation par Hummel Jacky, 2015, Avertissement.

[6] V. sur ce point Bioy Xavier, « L’identité du droit public. L’ipse et l’idem du droit public » in Bioy Xavier (dir), L’identité du droit public, Presses de l’Université Toulouse I Capitole, 2011, p. 13 et s.

[7] Papaefthymiou Sophie, La distinction « droit privé-droit public » dans la théorie du droit et de l’Etat, Thèse, Institut Universitaire Européen et Paris X, 1994 ; Troper Michel, « La distinction entre droit public et droit privé et la structure de l’ordre juridique » in Pour une théorie juridique de l’Etat, Puf, Léviathan, 1995, p. 187 et s.

ParJulia SCHMITZ

Eléments de l’histoire constitutionnelle (France)

La France a connu une histoire constitutionnelle mouvementée, hésitant entre nouveauté démocratique et retour à la tradition autoritaire. Cette histoire commence à la Révolution française de 1789 qui a mis fin à l’Ancien régime et débouche sur la première constitution écrite de 1791, établissant la souveraineté nationale et dotant la France d’un gouvernement représentatif. Mais avant d’en arriver à la longévité du régime républicain et parlementaire actuel de la Ve République, la marche vers une démocratie toujours plus exigeante est le fruit d’une grande instabilité constitutionnelle.

En effet, pas moins de cinq révolutions ou insurrections (la Révolution française de 1789, l’insurrection des sans-culottes parisiens le 2 juin 1793, la Révolution de juillet 1830, la Révolution de février 1848, l’insurrection de la Commune de Paris de mars à mai 1871), deux coups d’Etat (1899 et 1851), quinze constitutions et plusieurs formes de régimes politiques (la monarchie limitée, l’Empire, la Monarchie parlementaire, les régimes provisoires et la République) se sont succédé avant que ne s’établisse un régime républicain et parlementaire plus stable. L’écriture constitutionnelle elle-même et la pratique de ces différents régimes ont conféré la souveraineté à différents titulaires (Nation, Peuple, Roi, Empereur) et ont essayé de multiples recettes de séparation des pouvoirs théorisée par Montesquieu (régimes présidentiel et parlementaire).

Si de manière rétrospective, cette histoire constitutionnelle peut donner le sentiment d’une évolution continue et progressive vers l’installation de la République, elle est également ponctuée par des chutes et des rechutes dans la tradition autoritaire et par un retour cyclique au déséquilibre des pouvoirs.

La lente ascension de la République en France. La République est proclamée pour la première fois le 25 septembre 1792, après l’abolition de la royauté, mais elle est éclipsée par le coup d’Etat de Bonaparte du 18 brumaire an VIII (1799) qui s’empare progressivement du pouvoir pour établir l’Empire. Elle ne réapparaît brièvement qu’avec la Constitution de 1848, succédant à la Restauration établie par deux Chartes successives et disparaît à nouveau avec le coup d’Etat du 2 décembre 1851 de Louis-Napoléon Bonaparte.

Suite à la capitulation de l’Empire le 4 septembre 1870 et la mise en place du gouvernement de fait  de la Défense Nationale, la République est à nouveau rétablie avec le régime de la III° République. Ce régime, conçu pour être transitoire, va finalement durer jusqu’en 1940, en raison d’un compromis entre les forces politiques monarchistes, républicaines et socialistes. Mais ce n’est que par la loi constitutionnelle du 14 août 1884 que la forme républicaine du gouvernement est expressément réaffirmée.

Après l’établissement du régime autoritaire du maréchal Pétain pendant la deuxième guerre mondiale, l’ordonnance du 3 juin 1943 rétablit la légalité républicaine et installe le Gouvernement Provisoire de la République Française. Après deux referendums, la Constitution de la IVe République est adoptée en 1946. Dans un contexte de décolonisation, les nombreuses crises politiques traversées par ce régime conduiront à l’adoption d’une loi des pleins pouvoirs donnant la possibilité au gouvernement De Gaulle d’élaborer une nouvelle constitution. Soumise au referendum, la Constitution de la Ve République est promulguée le 4 octobre 1958, établissant un régime parlementaire original et portant interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement.

Le difficile équilibre des pouvoirs en France. Les différents régimes constitutionnels que la France a connu sont autant de tentatives pour organiser la balance des pouvoirs entre les assemblées et l’exécutif, avant d’aboutir à un régime parlementaire fondé sur une séparation équilibrée des pouvoirs et la responsabilité du gouvernement devant les chambres élues. Des phases de concentration des pouvoirs aux mains du pouvoir législatif (1791 ; 1793)  ou du pouvoir exécutif (1799, 1802, 1804, 1814, 1852, 1940), laissent place à des régimes de séparation des pouvoirs, envisagée de manière rigide (1795, 1848), ou souple (1830, 1875, 1946, 1958). Un auteur comme Maurice Hauriou, a également identifié des cycles constitutionnels au sein desquels alternent des périodes de domination des assemblées, de domination de l’exécutif, et de retour à l’équilibre entre les deux pouvoirs.

A l’instabilité constitutionnelle, succède une instabilité gouvernementale dans la pratique du régime parlementaire établi depuis 1870 qui se transforme en régime d’assemblée, sous l’effet du multipartisme. En réaction au déséquilibre des pouvoirs au profit du législatif sous les IIIe et IVe Républiques, le régime de la Ve République vise à renforcer le pouvoir exécutif en rationnalisant le parlementarisme, provoquant un nouveau déséquilibre entre les pouvoirs.

Les Constitutions et les régimes politiques français de 1789 à aujourd’hui

 

Textes constitutionnels régimes politiques
Constitution du 3 septembre 1791 Monarchie limitée

Abolition de la Royauté et proclamation de la Ie République les 21-22 septembre 1792

 

 

Constitution du 24 juin 1793 dite constitution montagnarde République

Mais constitution non appliquée : Terreur

Constitution du 5 fructidor An III (22 août 1795) République
Constitution du 22 frimaire An VIII (15 décembre 1799)  République consulaire
Constitution du 16 thermidor An X (4 août 1802) Consulat à vie pour Napoléon Bonaparte
Constitution du 28 floréal An XII (18 mai 1804)  Empire

Napoléon est consacré empereur le 2 décembre 1804

Charte constitutionnelle du 14 juin 1814 (octroyée par Louis XVIII) Restauration – monarchie limitée puis parlementaire
Acte additionnel aux Constitutions de l’Empire du 22 avril 1815 Empire parlementaire
Texte rédigé par Benjamin Constant à la demande de Napoléon de retour de l’Île d’Elbe.

Fin du régime en juin 1815 avec l’abdication de l’empereur.

Charte constitutionnelle du 14 août 1830 (octroyée par Louis-Philippe) Monarchie parlementaire
Constitution du 4 novembre 1848 IIe République

Coup d’Etat de Louis-Napoléon Bonaparte le 2 décembre 1851

Constitution du 14 janvier 1852 et senatus consulte du 7 novembre 1852 Second Empire : Napoléon III

A partir de 1960, évolution du régime vers un régime parlementaire avec une responsabilité ministérielle devant le Parlement (sénatus consulte du 20 avril 1870)

Lois constitutionnelles de 1875  IIIe République

– Proclamation de la République le 4 septembre 1870 par le Gouvernement de fait de la Défense nationale

– Instauration de la IIIème République par l’amendement Wallon du 30 janvier 1875

– Vote des Lois constitutionnelles : Loi du 24 février 1875 sur l’organisation du Sénat, Loi du 25 février 1875 sur l’organisation des pouvoirs publics, Loi du 16 juillet 1875 sur les rapports entre les pouvoirs

– Loi constitutionnelle du 14 août 1884 : Interdiction de réviser la forme républicaine du gouvernement

Loi constitutionnelle du 10 juillet 1940 (loi de pleins pouvoirs) Régime provisoire autoritaire du Maréchal Pétain

– projet de Constitution du 30 janvier 1944 de Pétain

– Mise en place du Comité français de Libération nationale à Londres (1940-1944)

– Mise en place du Gouvernement provisoire de la République française à Paris (1944-1946)

– Référendum du 21 octobre 1945

Constitution du 27 octobre 1946 IVe République
Constitution du 4 octobre 1958 Ve République