Service(s) public(s) en Méditerranée

Colloque d’Athènes
du Laboratoire Méditerranéen
de Droit Public (LM-DP)
des 19 & 20 octobre 2017

Communication sur le service public dans la jurisprudence du Conseil d’Etat français

par Bernard Stirn,
président de la section du contentieux

Dans la construction du droit administratif français, le service public a occupé une place centrale. La notion a connu une histoire à la fois riche et mouvementée, directement liée aux évolutions de la société. Elle pourrait paraître aujourd’hui dépassée au regard tant des caractéristiques économiques et sociales actuelles que des perspectives européennes. En vérité il n’en est rien : le service public, fort de son histoire, est au cœur des grands débats d’aujourd’hui.

1. Le service public,
la force de l’histoire

Sans doute n’est-il pas besoin de retracer longuement ici l’histoire du service public dans le droit français. Rappelons les principales étapes : à l’origine pierre angulaire du droit administratif, le service public a traversé ensuite une crise avant de connaître une véritable renaissance.

A/ Le service public,
pierre angulaire du droit administratif

De 1870 à 1914, le contentieux administratif connaît un « âge d’or ». Le Conseil d’Etat construit ses fondations. Eclairé par les conclusions de commissaires du gouvernement comme Laferrière, Pichat, Teisiser, Romieu, Léon Blum, il donne au service public une place centrale dans le nouvel édifice. Souvenons-nous des conclusions de Romieu sur l’arrêt Terrier du 6 février 1903 : « tout ce qui concerne l’organisation et le fonctionnement des services publics constitue une opération administrative, qui est, par sa nature, du domaine de la juridiction administrative ». Dans ces premiers temps du droit administratif, une complète identité s’affirme entre service public, personne publique et droit public.

La jurisprudence est en harmonie avec la doctrine, en particulier l’Ecole de Bordeaux, animée par Léon Duguit, qui définit l’Etat comme « une coopération de services publics organisés et contrôlés par des gouvernants ». A la faculté de droit de Paris, Gaston Jèze s’inscrit dans cette filiation.

Mais déjà le feu perce sous la cendre. A l’Ecole du service public s’oppose l’Ecole de Toulouse, menée par Maurice Hauriou, qui met au centre de ses réflexions la puissance publique, et non le service public. Surtout la triple identité reposait sur un champ étroit du service public. Par son arrêt Astruc du 7 avril 1916, le Conseil d’Etat refuse la qualité de service public au théâtre des Champs-Elysées, alors géré par la vile de Paris. Maurice Hauriou l’en félicite au travers d’un commentaire qui paraît d’un autre âge mais qui est révélateur d’une époque : « Le théâtre représente l’inconvénient majeur d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive et d’exalter les passions de l’amour, qui sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance ». Aussi se réjouit-t-il que le Conseil d’Etat « condamne la conception qui consisterait à ériger en service public, comme à l’époque de la décadence romaine, les jeux du cirque ».

Avec les transformations de la société qui suivent la première guerre mondiale, une acception aussi étroite du service public ne pouvait déboucher que sur une crise.

B/ La crise du service public

Dès le 22 janvier 1921, le Tribunal des Conflits dégage, dans sa décision société commerciale de l’Ouest africain la notion, appelée à un grand avenir, de service public industriel et commercial, géré pour l’essentiel dans les conditions du droit privé.

Puis le Conseil d’Etat juge, dans les arrêts Etablissements  Vézia du 20 décembre 1935 et Caisse primaire aide et protection du 13 mai 1938, qu’une personne privée peut gérer un service public et relever alors du droit administratif.

Le temps de la parfaite unité est loin. Des services publics gérés par des personnes publiques peuvent être régis par le droit privé. A l’inverse des personnes privées qui sont chargées d’un service public se trouvent sous un régime de droit public. Le service public a comme explosé. Il va renaître.

C/ La renaissance du service public

De 1954 à 1956, le Conseil d’Etat et le Tribunal des Conflits donnent une nouvelle place au service public par une série d’arrêts, dont plusieurs sont rendus aux conclusions du président Marceau Long, qui était demeuré, rappelons-le ici, très attaché à ses origines méridionales et  méditerranéennes, à Aix-en-Provence, et qui nous a quittés l’an passé.

Certes le service public n’est plus à lui seul la clé de voûte, la notion explicative de tout le droit administratif. Mais il contribue à la définition de notions clefs de ce droit, l’agent public (CE, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain), les travaux publics (TC, 28 mars 1955, Effimieff), les contrats administratifs (CE, 20 avril 1956, époux Bertin et ministre de l’agriculture contre consorts Grimouard), le domaine public (CE, 19 octobre 1956, société Le Béton). Ecoutons les conclusions du président Long sur l’arrêt Bertin : « Nous ne pouvons pas laisser l’administration confier à un simple particulier l’exécution d’une mission de service public et se dépouiller, en même temps, des droits et prérogatives que lui assure le régime de droit public. Dès lors nous devons nous demander si, lorsque l’objet d’un contrat est l’exécution même du service public, cet objet ne suffit pas à le rendre administratif, même s’il ne contient pas de clauses exorbitantes du droit commun ».

Voyant le service public renaître de ses cendres, le président Roger Latournerie a pu le qualifier de « Lazare juridique ». La jurisprudence a ensuite précisé son étendue et les critères de sa définition.

Un large domaine est ouvert au service public. Ont ainsi le caractère d’un service public un théâtre municipal, même de simple distraction (CE, 12 juin 1959, syndicat des exploitants de cinématographe de l’Oranie), l’exploitation d’un casino par une commune (CE, 25 mars 1966, ville de Royan), l’organisation des compétitions par les fédérations sportives (CE, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d’article de sport). L’extension n’est toutefois pas sans limites. Alors que la Loterie nationale était un service public (CE, 17 décembre 1948, Angrand), tel n’est pas le cas de la Française des Jeux (CE, 27 octobre 1999, Rolin).

Un service public se définit comme une activité d’intérêt général menée sous le contrôle de l’administration avec des prérogatives de puissance publique. Le critère des prérogatives est toutefois appliqué avec souplesse. Une personne privée qui assure une mission sociale d’intérêt général sous le contrôle de l’administration est chargée d’une mission de service public, même en l’absence de prérogatives de puissance publique, lorsque « eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission » (CE, 22 février 2007, association du personnel relevant des établissements pour inadaptés).

Nul doute que le service public, ainsi redéfini, se trouve au cœur des grands débats d’aujourd’hui.

2. Le service public,
au cœur des grands débats d’aujourd’hui

Trois séries de raisons situent le service public au cœur des débats actuels. Le service public est porteur de principes et de valeurs dont plus que jamais le respect est nécessaire. Le service public a trouvé sa place dans l’espace européen. Il est enfin un repère pour l’adaptation et la modernisation des administrations.

A/ Les principes
et les valeurs du service public

Au service public sont associés des principes traditionnels, qui conservent toute leur force, tandis que s’affirment des principes plus récents, porteurs des attentes d’aujourd’hui.

Inhérents de longue date au service public, les principes d’égalité, de continuité, d’adaptation demeurent de première importance.

L’égalité « régit le fonctionnement des services publics » affirme l’arrêt société des concerts du Conservatoire du 9 mars 1951. Elle revêt de multiples aspects, égalité d’accès à la fonction publique et à la commande publique, égalité devant l’impôt et les charges publiques, égalité devant le service public lui-même. Traditionnel, le principe d’égalité évolue en même temps que les préoccupations de la société.  Des discriminations positives sont admises lorsqu’elles sont nécessaires pour assurer une vraie égalité. Ainsi dans un arrêt 29 décembre 1997, commune de Genevilliers, le Conseil d’Etat juge que des droits d’inscription différents selon les ressources des familles peuvent être pratiqués par un conservatoire municipal de musique, afin que les élèves puissent y accéder sans distinction selon les ressources de leurs parents. Deux révisions constitutionnelles, du 8 juillet 1999 puis du 23 juillet 2008, permettent à la loi de favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux différentes responsabilités politiques et professionnelles. L’égalité rejoint les préoccupations européennes de non-discrimination, affirmées par le droit de l’Union comme par le droit conventionnel.

Se conciliant avec le respect du droit de grève, la continuité oblige à prévoir un service minimum, notamment dans les transports ou pour l’accueil des élèves dans les écoles. Indissociable du service public, elle s’impose quelle que soit sa forme. Par un arrêt du 12 avril 2013, Fédération Force Ouvrière Energie et Mines, le Conseil d’Etat juge qu’après qu’EDF est devenue une société, les dirigeants de cette entreprise peuvent réglementer le droit de grève dans les centrales nucléaires, dont la contribution est indispensable au service public de l’approvisionnement en électricité.

Plus que jamais le principe d’adaptation est sur le devant de la scène, à une époque où les administrations doivent améliorer leur gestion, moderniser leurs procédures, réduire leurs frais de fonctionnement.

L’affirmation de principes plus récents est révélatrice des préoccupations actuelles. Il en va ainsi de la neutralité et de la laïcité, de la prévention des conflits d’intérêts et du renforcement de la déontologie, de l’accueil et du respect des citoyens.

Neutralité et laïcité revêtent une force particulière dans le service public. A l’école, les enseignants sont soumis à des obligations plus strictes que les élèves. Un avis contentieux du Conseil d’Etat du 3 mai 2000, Mlle Marteaux rappelle « que le principe de laïcité fait obstacle à ce qu’ls disposent, dans le cadre du service public, du droit de manifester leurs croyances religieuses ». La Cour européenne des droits de l’homme a une jurisprudence comparable (15 février 2001, Dahlab c/ Suisse).  Elle juge de même qu’un établissement public de santé peut refuser de renouveler le contrat d’une assistante sociale qui refuse d’enlever son voile au travail (26 novembre 2015, Ebrahimian c/ France). Même si les salariés de droit privé peuvent également se voir imposer certaines restrictions du port de signes religieux au travail, comme la Cour de justice de l’Union européenne l’a admis dans des arrêts du 14 mars 2017, le principe de laïcité s’accompagne dans les services publics d’obligations d’une rigueur renforcée.

Avec la prévention des conflits d’intérêts et l’affirmation de la déontologie, les services publics ont également connu des évolutions certes partagées par d’autres secteurs d’activité mais qui s’expriment en leur sein avec une acuité plus grande. En témoignent l’adoption de chartes de déontologie, la mise en place de collèges de déontologie pour veiller à leur application, l’extension des déclarations d’intérêts et parfois des déclarations de patrimoine.

Mieux accueillir et respecter les citoyens fait également partie des valeurs émergentes du service public. Dans cet esprit, la Charte Marianne a été rendue obligatoire pour tous les services de l’Etat en 2007.

D’autres évolutions s’affirment dans le cadre européen.

B/ Europe et service public

Il est vrai que l’espace européen n’apparaît pas de prime abord comme porteur d’attachement au service public, tel qu’il est conçu en France, d’une manière qui n’a pas toujours son écho dans les autres pays. Le droit communautaire a d’abord mis en avant la concurrence tandis que la convention européenne des droits de l’homme est centrée sur les droits et la protection de l’individu. Ni le souci de la concurrence ni la préoccupation des droits de la personne ne valorisent le service public.

Néanmoins une double influence s’exerce, du service public sur l’Europe et de l’Europe sur le service public.

A partir de ses arrêts Corbeau du 19 mai 1993 et commune d’Almelo du 27 avril 1994, la Cour de justice de Luxembourg a donné toute leur portée aux dispositions des traités relatives aux services d’intérêt économique général. Depuis Maastricht et Amsterdam, les traités ont consacré les objectifs de cohésion économique et sociale, les réseaux transeuropéens, les  services d’intérêt général. L’article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne souligne que les services d’intérêt économique général renforcent la cohésion sociale et territoriale de l’Union. A côté des services d’intérêt économique général, la Commission reconnaît des services non économiques d’intérêt général, comme les hôpitaux, les régimes légaux de sécurité sociale, les établissements d’éducation. Elle a forgé le service universel, « service de base offert à tous dans l’ensemble de l’Union à des conditions tarifaires abordables et avec un niveau de qualité standard ». Avec les mots qui sont les siens, le droit de l’Union fait ainsi sa place aux préoccupations de service public, que l’on retrouve également dans le droit conventionnel, au travers d’obligations positives que la Cour impose aux Etats, en particulier à l’égard des personnes les plus fragiles.

Réciproquement le cadre européen concourt à l’évolution des services publics. Les monopoles s’effacent, l’opérateur et le régulateur doivent être distingués, les tarifs sont progressivement libérés. Les droits des agents sont renforcés, notamment pour éviter les discriminations selon le sexe ou selon l’âge. Des obligations n’en continuent pas moins de s’imposer aux sociétés, même privatisées, lorsqu’elles concourent au service public, qu’il s’agisse de l’audiovisuel, des télécommunications ou de l’énergie.

Europe et service public se sont finalement rejoints, au bénéfice de chacun. Le service public renforce la cohésion européenne. Si elle fait évoluer le service public, l’Europe lui ouvre aussi un champ élargi et des perspectives renouvelées. Elle s’inscrit par là dans le mouvement de réforme de l’Etat.

C/ Service public et réforme de l’Etat

Pour assurer la nécessaire évolution des administrations, le service public est un levier légitime et efficace.

Il permet d’abord de répondre aux interrogations sur le champ de l’action publique. Les services publics régaliens, défense, justice, diplomatie, sont plus sollicités que jamais. La cohésion de la société repose sur des services publics, éducation, culture, santé, solidarité, transports. Son avenir dépend d’actions publiques qui s’inscrivent dans le temps long, dans les domaines de la recherche, de la protection de l’environnement, de la régulation de l’internet. Dans son Livre blanc sur l’avenir de la fonction publique publié en 2008, Jean-Ludovic Silicani relevait ainsi que « les services publics constituent en France un pilier fondamental du pacte national ».

Le service public est également porteur de capacités d’innovation. Dès 1989 le Premier ministre Michel Rocard signait une circulaire sur le renouveau du service public. En 1996 le président Denoix de Saint Marc a rédigé un rapport sur le thème « service public, services publics, déclin ou renouveau ?», qui appelle à mieux distinguer la mission de service public, qu’il convient de remplir, et certaines caractéristiques du « service public à la française », qui doivent évoluer, notamment le monopole de grands établissements publics nationaux dont les agents bénéficient d’un statut particulier.

Ces réflexions et ces inspirations sont à poursuivre. La juste place des services publics est à définir, au regard du jeu du marché, de l’initiative privée, de la création individuelle. De nouvelles  complémentarités sont à rechercher, au travers de délégations de service public, de marchés de partenariat, d’ouverture au mécénat. A côté des moyens classiques, réglementation, autorisation, sanction, l’action des services publics doit s’orienter vers davantage de régulation, de souplesse, de décentralisation, d’évaluation. En reconnaissant par des décisions du 21 mars 2016, société Fairvesta international et société Numericable, la portée du droit souple édicté par les autorités de régulation, le Conseil d’Etat contribue à tracer le cadre d’un tel mouvement. Dans un ouvrage récemment paru, sous le titre Le gouvernement des citoyens (PUF 2017), Yann Coatanlem cite une formule du général américain McChrystal, pour qui la modernisation de l’armée appelle une approche « eyes-on, hands-off, c’est-à-dire savoir déléguer et décentraliser tout en gardant une vision d’ensemble ». La réflexion  peut s’appliquer à l’ensemble des services publics.

En terminant, je ne saurais trop remercier les organisateurs de ce colloque, qui nous offrent le cadre le plus propice pour nous interroger ensemble, entre Etats méditerranéens, sur le service public. Nous partageons les expériences et les valeurs dont le service public est issu. Athènes invite plus que tout autre lieu à associer la prise en compte de la longue histoire et l’ouverture aux nécessités d’un monde en mouvement. Rappelons-nous Fernand Braudel qui expliquait que « la mer Intérieure est pétrie de résurgences historiques, de télé-histoires, de lumières qui lui viennent de mondes en apparence défunts et qui cependant vivent toujours ».

Le 2e grand colloque international du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public a eu lieu à Athènes les 19-20 octobre 2017.

Son programme est toujours disponible ICI.
L’allocution de clôture du pr. Antoine Messarra
qui en a fait la synthèse se trouve en ligne LA.

Le lien vers la 1ère journée se trouve ICI ;
celui vers la 2nde journée se trouve LA.

Celui vers la réception à l’ambassade de France en Grèce
à l’invitation de S.E. M. Christophe Chantepy se trouve ICI
et vous pourrez même également trouver en ligne d’autres billets & témoignages photographiques de cet événement :
– à propos des préparatifs et des organisateurs de la manifestation (ICI) ;
– s’agissant du dîner de gala du 19 octobre offert par l’EKDDA (LA) ;
– ou encore à propos de la réunion du Directoire du LM-DP le 20 octobre 2017.

Le texte de la déclaration d’Athènes
du LM-DP est téléchargeable ICI au format PDF