Les politiques néolibérales & la transformation du droit public

Le présent article est extrait
de la RMDP V – actes du colloque de Rabat :
Existe-t-il un droit public méditerranéen ?

Des frontières du droit administratif
dans le droit public méditerranéen (I).
Les politiques néolibérales
& la transformation du droit public

Carlo Iannello
Professeur de droit public à la Seconda Università di Napoli
Directeur adjoint du Laboratoire Méditerranéen de Droit Public

I. Prémisses

L’intervention publique dans le secteur économique aux temps de l’économie globalisée et des politiques néolibérales est un domaine qui nous montre, d’une façon claire, les récentes transformations du droit public.

Cette contribution porte surtout sur l’expérience italienne, avec un regard tourné vers la France et le Maroc. Il s’agit donc de réflexions influencées par le droit européen, mais qui se déroulent dans le cadre d’une mondialisation juridique qui a pour effet d’affaiblir l’autonomie des droits nationaux pour faire place à un nouveau droit homogène au niveau international, bien au-delà des frontières des Etats de l’Union européenne. C’est un nouveau droit qui tend à la généralisation du marché concurrentiel[1].

Les politiques de libéralisation représentent un phénomène qui permet de réfléchir à la fois aux nouvelles frontières de l’intervention publique dans l’économie, mais également aux transformations actuelles de l’action publique et du droit public. En effet, cette démarche néolibérale a changé en profondeur le rapport entre la politique et le droit, d’une part, et économie et droit, d’autre part.

Les raisons de ce changement sont différentes. Tout d’abord, ont été enlevées à l’administration publique des tâches qui relevaient de sa compétence il y a encore très peu de temps ; tâches sur lesquelles les juristes du début du siècle dernier avaient fondé la légitimité de l’Etat et des pouvoirs publics[2] et qui contribuaient à caractériser l’Etat comme Etat social (ou Etat serviteur, Etat providence, Welfare State).

Ensuite, ce processus ne vise pas seulement à modifier les règles de conduite des administrations publiques, mais aussi à remplacer le système des pouvoirs publics traditionnels.

Enfin, ce processus d’extension de la concurrence vise à une généralisation du marché concurrentiel et donc à imposer le marché en tant que paradigme sur lequel modeler la plupart des politiques publiques[3], au-delà même des domaines du service public.

La perspective choisie est double.

En premier lieu, nous analyserons les Autorités de régulation créées suite à l’adoption des politiques de privatisation et de libéralisation des grands services publics nationaux. Il s’agit d’autorités qui doivent garantir l’élargissement de la concurrence dans des secteurs où elle était exclue auparavant.

En deuxième lieu, nous traiterons de la privatisation et libéralisation des services publics locaux[4]

II. Les politiques néolibérales de privatisation et libéralisation :
la construction artificielle d’un ordre concurrentiel
et les transformations du droit public

Au niveau national, un rôle important est joué par les autorités de régulation, nouvelles institutions auxquelles a été attribué une fonction – celle de la régulation – qui s’avère essentielle en ce qui concerne la généralisation du marché concurrentiel. Ces autorités ont été créées dans le but de garantir l’intérêt de la promotion de la concurrence. Elles ne doivent pas se borner à un rôle négatif, mais elles doivent bénéficier de pouvoirs importants pour atteindre ce but difficile (la construction d’un ordre artificiel). Pour accomplir leur tâche, elles ont un pouvoir normatif étendu, le pouvoir de donner exécution à leurs propres prévisions (elles autorisent, interdisent, donc, dans un sens très particulier, elles « administrent » le marché) et, enfin, celui d’appliquer les sanctions (donc un pouvoir juridictionnel ou quasi juridictionnel). Ce qui veut dire qu’elles garantissent l’application de règles qu’elles ont produit elles-mêmes – à travers l’application de sanctions – dans le cadre de procédures qui sont comparables à celles juridictionnelles.

Ces autorités, de ce fait, cumulent tous les pouvoirs classiques (normatif, exécutif et judiciaire). Tout cela rentre en conflit avec le principe de la séparation des pouvoirs^[5], principe sur lequel les pouvoirs publics libéraux ont été édifiés. Ce n’est pas un hasard si leur statut demeure fort ambigu et si la doctrine n’a pas encore réussi à classer ces autorités (et leur fonction) dans le cadre des pouvoirs (et des fonctions) classiques^[6].

Ces autorités indépendantes placées au-delà du pouvoir de direction du gouvernement et, par conséquent, sans responsabilité et sans légitimité, produisent un droit technique adressé aux entreprises et aux consommateurs (non aux citoyens), droit qui s’impose à la place de la réglementation dictée par les représentants de la Nation.

L’extension de la concurrence dans ces nouveaux secteurs économiques (comme celui des grands services publics nationaux) et l’extension sans limites des domaines économiques (à presque toutes les activités humaines)^[7] – ce qui est l’objectif des politiques néolibérales – se réalise sous la direction de principes opposés aux principes libéraux^[8]. Foucault écrit que pour le néolibéralisme, et à la différence du libéralisme, le problème n’est pas celui de savoir comment, à l’intérieur d’une société politique toute donnée on peut découper, ménager un espace libre qui serait celui du marché. Au contraire, constate Foucault, le problème du néolibéralisme est « de savoir comment on peut régler l’exercice global du pouvoir politique sur les principes de l’économie de marché^[9] ».

Selon les principes libéraux, en effet, il doit y avoir une séparation nette entre l’Etat et le marché. L’espace du marché est conçu comme un espace libre, dominé par le « laissez faire » et donc par les règles de l’économie. L’économie représente une limitation pour les pouvoirs publics. La règlementation publique dans le domaine économique doit donc être minimale, bornée aux mesures de police administrative, car la plus ample liberté est reconnue aux particuliers pour tout autre aspect. En d’autres mots, le marché est un espace libre, dominé par la liberté individuelle.

Par contre, dans les autres domaines, la politique demeure souveraine.

Dans le nouveau contexte, en revanche, ce n’est plus le droit qui trouve dans l’économie et dans le marché sa limitation, mais c’est le droit qui a la tâche de créer le marché et la concurrence. La diminution de l’intervention publique n’implique pas une diminution du droit et du pouvoir public. Pour réaliser les politiques néolibérales il faut en effet plus de puissance publique : ces nouveaux pouvoirs publics doivent intervenir massivement car ils doivent imposer un ordre qui n’est ni naturel ni spontané. Il s’est donc produit « Un marché sans laissez-faire », pour citer Foucault^[10]. Cet « interventionnisme libéral^[11] » consiste non seulement dans la production continue de règles, c’est-à-dire dans la mise en œuvre d’une règlementation publique étendue, mais aussi dans la création de nouvelles autorités (étrangères à la tradition libérale, comme on vient de le voir). De façon paradoxale, tandis que les interventions directes de l’Etat et des autres collectivités locales se sont réduites, les pouvoirs de la puissance publique sont augmentés^[12].

Dans le cadre de ces politiques néolibérales la notion même d’intérêt public a changé. Cet intérêt a perdu toute référence aux intérêts sociaux, pour assumer une connotation purement procédurale, formelle. L’intérêt public poursuivi par ces politiques est celui d’étendre le plus possible la concurrence et de garantir le bon fonctionnement du marché. Ces politiques visent à l’actuation d’un principe formel, la protection de la concurrence, et l’intérêt public s’identifie avec ce but formel. L’intérêt public lui-même a donc fini, par assumer un sens procédural. Les autres intérêts publics poursuivis par l’Etat démocratique et social (je pense aux intérêts sociaux) ne sont pas pris directement en compte par ces politiques. Ils seront réalisés seulement d’une façon indirecte (et éventuelle). Les intérêts sociaux seront garantis justement par cette extension maximale de la concurrence, mais comme conséquence indirecte de sa promotion, c’est-à-dire grâce à la croissance économique provoquée par cette extension du marché concurrentiel. Cela signifie également que ce n’est plus à la politique de prendre en charge l’accomplissement de finalités de caractère social, mais que cette tâche est laissée au libre jeu du marché. Cette démarche a intéressé la plupart des domaines de la vie sociale. Cela a provoqué une limitation progressivement plus importante de l’espace politique et un élargissement continu du domaine économique^[13].

Le processus de création d’un ordre artificiel (le cadre juridique du marché concurrentiel), s’est donc avéré complexe et a conduit à la création de nouvelles autorités, à l’irruption d’une nouvelle fonction publique (la régulation) et à la production d’un nouveau droit. Un nouveau droit qui ne s’intéresse pas aux questions sociales, car l’objectif, artificiel, est celui de garantir la plus ample réalisation du principe (formel et procédural) de la concurrence. S’est donc imposée une règlementation sans contenus (sociaux, de justice, d’équité) afin de garantir l’actuation d’un principe dépourvu de contenus.

Les politiques néolibérales se fondent donc sur un super principe – le principe de concurrence – duquel tout dépend. Un principe sans aucun contenu substantiel, qui diffère profondément par rapport aux principes de la tradition constitutionnelle et qui, pourtant, s’impose avec une force irrésistible et qui est au cœur des nouvelles politiques.

La rupture avec la tradition libérale sur le plan culturel et juridique est profonde.

Ce changement provoqué par ces politiques est bien illustré par la mutation de la position de l’usager face aux services publics.

Dans ce nouveau système, les prestations de service public sont devenues des produits de consommation. Et si la fonction de régulation s’avère essentielle pour la garantie de la concurrence, cette fonction est très faible pour la garantie des principes classiques du service public.

Bien qu’il soit reconnu que la notion de régulation est une notion encore très vague, traditionnellement on considère cette fonction comme une nouvelle forme d’intervention dans l’économie qui doit concilier l’intérêt à la promotion de la concurrence avec l’intérêt général^[14]. Le service universel joue un rôle central dans cette conciliation. Le service universel serait ce qui reste du service public, un service public moins étendu, mais qui poursuivrait toujours les mêmes finalités de l’ancien service public^[15]. Cette approche présuppose donc l’existence d’une continuité entre ce nouveau droit de la régulation économique et le droit des services publics du siècle dernier.

Je crois, cependant, que la rupture qu’il y a eu entre ce nouveau droit (qui est transversal à la dichotomie classique public-privé)^[16], d’emprunte néolibérale, et le droit public du siècle dernier est très nette.

Les exigences garanties par le service universel ne sont pas, à mon avis, des exigences de caractère social. Le même service universel peut être interprété, en effet, comme un outil indispensable à la promotion et à la réalisation de la concurrence. Le service universel garantit en effet l’accès aux services à un « prix abordable^[17] ». Par conséquent, il ne garantit pas un droit social des citoyens. Ce service universel garantit qu’il y ait toujours des clients et donc un marché concurrentiel. Il s’agit d’un droit subjectif sans aucun doute, mais d’un droit qui s’acquiert sur le marché entre particuliers. La règlementation publique se borne à garantir – à travers la détermination de ce prix abordable – qu’il y ait des clients, car sans clients il n’y aurait pas de marché concurrentiel.

Un nouveau droit public et des nouveaux pouvoirs publics se sont donc imposés. Ces pouvoirs « publics » sont fondés sur la seule autorité, débarrassée de la politique et des impératifs sociaux, des idées de solidarité, donc de cette lymphe sociale et politique qui a alimenté la construction du droit public tout au long du XX^e siècle. Cela fait des décennies que les juristes et les sociologues nous disent que la construction étatique est en crise. Il s’agit d’une crise profonde, qui a concerné à la fois les principes de l’Etat libéral et de l’Etat social.

Les politiques néolibérales nous dévoilent en quoi consiste cette crise. Marché et concurrence sont devenus les piliers du droit. « La pénétration de la rationalité managériale dans l’ordre juridique est la résultante du constat que les normes juridiques ne disposent plus d’un bien fondé de principe », écrit Jacques Chevallier^[18]. Les idéaux de fraternité et de solidarité (politique, économique et sociale, comme affirme l’art. 2 de la Constitution italienne), n’ont plus de place dans le cadre de ces nouvelles politiques. L’idée de solidarité est considérée comme un apanage de la société tribale^[19], qui ne doit pas influencer les politiques publiques. La justice sociale un « idéal dépourvu de sens », une mystification^[20]. La seule justice possible consiste dans le respect des règles qui président au fonctionnement de l’ordre artificiel. Natalino Irti a justement parlé, à ce propos, de « nichilismo giuridico^[21] ».

La concurrence devient ainsi la source de légitimation des politiques, politiques qui sont antagonistes à celles du souverain libéral et démocratique. C’est l’irruption sur la scène publique de ce qui a été justement appelé en Italie, par Massimo Luciani, l’« anti-souverain^[22] ».

Ces politiques mettent donc en exergue la rupture entre l’Etat de droit libéral et le néolibéralisme. Comme le néolibéralisme est un mouvement de rupture avec le libéralisme classique, de même le droit néolibéral est un droit de rupture avec la tradition libérale et libérale-démocratique de l’Etat de droit et, encore plus, de l’Etat social.

III. Les politiques néolibérales au niveau local

Ces politiques sont conduites au niveau national et local. Dans les deux cas (national et local), le processus se développe toujours dans la même direction : la construction d’un marché concurrentiel, dans lequel les entreprises peuvent concourir entre elles.

Dans les deux cas (national et local), ces politiques ont pour but de réduire jusqu’à éliminer le plus possible les interventions dans l’économie visant la réalisation d’objectifs sociaux ou macroéconomiques de tout pouvoir public.

Au niveau local ce même processus de généralisation du marché possède sa spécificité.

Tout d’abord, les nouvelles politiques d’extension de la concurrence sollicitent une décentralisation poussée des Etats. Cela est d’ailleurs devenu une tendance mondiale^[23].

 Plus les ordres juridiques sont décentralisés, plus ces politiques augmentent leur efficacité. Ce qui a provoqué, pendant les dernières années, une sorte de fédéralisme inversé par rapport au processus fédéral^[24], né historiquement en tant que processus d’unification nationale en Europe et aux Etats Unis. Cette nouvelle décentralisation, comme l’avaient bien compris les auteurs néolibéraux^[25], est très cohérente avec le nouvel ordre concurrentiel. Les nouvelles décentralisations se fondent, en effet, sur le principe de subsidiarité (en Italie et au Maroc, il est devenu un principe constitutionnel explicité par les réformes constitutionnelles de 2001 et de 2011^[26], mais on en trouve également trace dans la Constitution française après la réforme de 2003^[27]). Il s’agit d’un principe né dans le cadre de la doctrine sociale de l’église^[28] dont la portée juridique (en faveur de l’ouverture des marchés) avait été bien comprise par les auteurs néolibéraux^[29].

Ce principe s’applique, en effet, non seulement aux relations verticales entre l’Etat et les autres collectivités territoriales pour orienter l’attribution des fonctions publiques, mais c’est tout d’abord un principe qui règle le rapport entre le pouvoir public et la société́ civile, entraînant un affaiblissement de l’intervention publique, de l’Etat tout comme des autres collectivités locales.

Dans un tel contexte, la garantie de la liberté d’entreprise est maximale : l’autorité publique peut légitimement intervenir dans la mesure où elle prête un « subsdium » (une aide) en cas d’absence de libre initiative privée. Ce qui conduit à la diminution de l’espace public en faveur d’un élargissement de celui de la société civile, conformément aux souhaits des néolibéraux ; une décentralisation très cohérente avec un ordre global fondé uniquement sur les échanges commerciaux et sur la régulation de l’économie sans interventions publiques directes.

Bien qu’au niveau local ce processus d’extension de la concurrence soit également avancé, sous la poussée de la vague néolibérale, d’une part, et à cause de l’affirmation du principe de subsidiarité, d’autre part, le domaine des services publics locaux reste quand même réglementé par un droit qui ne s’éloigne pas de la tradition. En effet, les axes sur lesquels se fonde le droit des services publics locaux sont toujours les mêmes. Tout d’abord, aux collectivités locales, est toujours reconnue la maitrise de ces services et un pouvoir de gestion directe. Ensuite, conformément au principe de libre administration locale, les collectivités locales elles-mêmes peuvent choisir entre la gestion directe et la mise en concurrence (délégation à l’entreprise privée) de ces services.

Les réformes concernant le secteur des services publics locaux n’ont donc pas produit, au moins sur le plan formel, une mutation radicale comparable à celle de l’échelon national^[30].

Si, sur le plan formel, le droit garde une structure traditionnelle, sur le plan substantiel, le processus tend vers l’élargissement du marché, et cela également dans les cas du monopole naturel.

Au niveau local ce même processus est donc plus ambigu et contradictoire.

Plusieurs indices vont dans cette direction.

La déclaration dans la loi en France d’un droit à l’eau (ainsi que d’un droit à l’électricité) est l’un de ces indices. La proclamation d’un tel droit (concernant la distribution des plus essentiels services publics locaux), est le signe des ambiguïtés des politiques qui visent l’extension du marché au niveau local.

Or, il est très difficile de reconnaître à ce droit la nature de droit social^[31]. La loi précise qu’il s’agit de droits qu’on peut acheter sur le marché, au même titre qu’une marchandise^[32]. Il s’agit donc d’un droit parfaitement compatible avec le nouvel ordre concurrentiel. La règlementation des prix est en effet nécessaire pour garantir la rentabilité du service et son ouverture à la mise en concurrence. Il s’agit donc d’une proclamation symbolique faite dans le but d’affirmer une certaine continuité entre le système traditionnel de gestion de ces services et le nouveau. Une tentative de relier ce nouveau système aux principes classiques du service public, nés dans des contextes différents.

Ces déclarations, d’une part, montrent les difficultés que ces politiques rencontrent dans l’opinion publique et même parmi les politiciens qui les mettent en œuvre ; de l’autre, elles ne sont même pas dépourvues de toute efficacité^[33], en contribuant à rendre ce processus plus ambigu qu’au niveau national.

Un autre cas intéressant est représenté par le droit italien des services publics locaux.

Même quand la vague néolibérale a tenté de déstructurer le droit classique concernant les services publics locaux – ce qui est arrivé en Italie en 2008- ces réformes ont produit des réactions contraires sur le plan juridique et social, qui ont eu pour effet d’en arrêter les conséquences^[34]. Cette réforme de 2008 avait remplacé la réglementation traditionnelle concernant les modes de gestion des services publics locaux par une réglementation concernant l’attribution de cette gestion à l’entreprise privée, obligeant les communes à vendre aux privés tous les établissements de service public et en interdisant la gestion directe de ces services. Le modèle qui avait été mis en place attribuait aux collectivités territoriales une pure fonction d’intermédiaires entre la demande et l’offre concernant les activités de service public à caractère économique (une fonction de marketing^[35]), dans un contexte où toute activité était considérée comme économique.

Cela a provoqué une forte opposition da la part du Conseil d’Etat, de la Cour Constitutionnelle et de l’opinion publique.

Le conseil d’Etat a fait appel à la « dimension de l’invraisemblable^[36] », donc à une sorte de droit naturel, pour écarter l’application d’un droit positif qui était par contre très clair et très précis.

Les mouvements pour les biens communs ont proposé des referendums pour abroger cette loi.

La Cour constitutionnelle a admis ces referendums populaires, une acceptation qui n’était ni claire ni évidente.

Cette réforme a donc déclenché une forte opposition sociale et juridique qui a produit l’abrogation de la loi en 2011.

Cela nous démontre qu’au niveau local, contrairement à ce qui arrive au niveau national, la résistance aux politiques néolibérales est plus forte. Probablement parce que la perception de l’agressivité de ces politiques néolibérales est plus importante au niveau local, dans des secteurs dont l’essentialité est perçue plus fortement par les citoyens. Dans ces domaines, l’opposition de la culture juridique classique et de la conscience civile s’avère plus fort et parfois plus efficace, si non pour repousser les politiques néolibérales, au moins pour en affaiblir la radicalité.

 

[1] Cf. G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, 5 et s.

[2] A. De Valles, I servizi pubblici in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, (sous la direction de V.E. Orlando), VI vol., Società editrice libraria, Milano 1930, p. 431 et s. ; L. Duguit, Traité de droit constitutionnel. Tome cinquième. Les libertés publiques, XII éd., Ancienne Librairie Fontemoing, Parigi 1925, passim ; O. Ranelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico. Capitolo III : Teoria in Riv. it. sc. giur. XXV, 1898, p. 1 et s.

[3] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, Lgdj, Paris. 2015, XIII et s.

[4] En effet, dans les pays de l’Union Européenne, tout comme dans les autres pays méditerranéens concernés, les politiques de privatisation et de libéralisation ont touché aussi bien le niveau national que celui local. Au Maroc, par exemple, la loi 54-05 a fourni un cadre juridique clair à la délégation des services publics locaux et donc à la gestion privée de ceux-ci. Sur ces aspects, voir le rapport de la Cour des Comptes, La gestion déléguée des services publics locaux, 2014.

En ce qui concerne le niveau national les politiques des dernières années ont conduit à la création d’une pluralité d’Autorités administratives indépendantes en fonction de régulateurs du marché, ce qui est un indice d’un processus tout à fait similaire à celui entrepris dans les Etats de l’Union européenne. En particulier, ont été instituées, pendant les deux dernières décennies, plusieurs autorités de régulation, comme le Conseil déontologique des valeurs mobilières (Cdvm), l’Agence nationale de la règlementation des télécommunications (Anrt), le Conseil de la concurrence, la Haute autorité de la communication audiovisuelle (Haca), un conseil supérieur de la consommation. Sur ce sujet, voir M. Drissi Alami Machichi, Concurrence, droits et obligations des entreprises au Maroc, Eddif, Casablanca, 2004.

[5] M. Manetti, Autorità indipendenti (dir. cost.) in Enc. Giur., 1997, 2

[6] cfr. C. Iannello, « Le autorità indipendenti tra funzione regolativa e judicial review ». Note a margine di un convegno in Osservatorio sulle fonti, 2016 ; J. L. Autin, Autorités administratives indépendantes, démocratie et Etat de droit in Droit et société, 2016, 285 et s.

[7] En principe il n’y a aucun secteur de l’activité humaine qui ne peut pas être soumis à la règle de l’offre et de la demande. On peut l’appliquer à l’école, à l’armée.

[8] Cf. M. Foucault, Nascita della biopolitica. Corso al Collège de France (1978-1979), BUR, Milano, 2005 (édition en langue française Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, Gallimard, Paris, 2004). Sur ces questions cfr. P. Dardot, C. Laval, La nuova ragione del mondo. Critica della razionalità neoliberista, Dérive e Approdi, Roma, 2013 (édition en langue française La nouvelle raison du monde. Essai sur la société néolibérale, La Découverte, Paris, 2009) ; P. Dardot, C. Laval, Ce cauchemar qui n’en finit pas. Comment le néolibéralisme défait la démocratie, La Découverte, Paris, 2016.

[9] « Pour arriver à faire cette opération, c’est-à-dire à savoir jusqu’où et dans quelle mesure les principes formels d’une économie de marché pouvaient indexer un art général de gouverner, les néolibéraux avaient été obligés de faire subir au libéralisme classique un certain nombre de transformations », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[10] « Une économie de marché sans laissez-faire, c’est-à-dire une politique active sans dirigisme. Le néolibéralisme ne va donc pas se placer sous le signe du laissez-faire, mais, au contraire, sous le signe d’une vigilance, d’une activité, d’une intervention permanente », M. Foucault, Naissance de la biopolitique. Cour au collège de France. 1978-1979, op. cit., 137.

[11] W. Ropke, Democrazia e mercato, 82 et s.

[12] Cf. S. Cassese, La nuova costituzione economica, Laterza, Roma-Bari, 2007, p. 290 et s.

[13] Voir à ce propos G. Marcou, L’apparition du droit du marché et l’ordre public économique in S. Dormont-T. Perroud, Droit et marché, 16 qui rappelle que « les règles de concurrence ne sont devenues des règles explicites que de manière relativement récente, en France et en Europe en général » et qu’avant « la libre concurrence était en corollaire de la liberté du commerce et de l’industrie et […] n’exprimait pas un ordre concurrentiel applicable à l’ensemble des rapports économiques ». La même signification de la concurrence du point de vue juridique est profondément changée dans le cadre des politiques néolibérales par rapport à ce qui arrivait dans les ordres juridiques libéraux. La concurrence de l’Etat libéral restait confinée dans le domaine des rapports de droit privé et concernait principalement la sphère de liberté des individus. A cause des politiques néolibérales, le marché s’est institutionnalisé et « n’est plus une affaire privée ».

[14] Cf. G. Marcou, Régulation et service public. Les enseignements du droit comparé in G. Marcou, F. Moderne (sous la direction de), Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 1. Comparaison et commentaires, L’Harmattan, Paris, 2005, 11 et s. ; C. Iannello, Poteri pubblici e servizi privatizzati, Giappichelli, Torino, 2005, 199 et s.

[15] « La défense de la concurrence, une concurrence à promouvoir, ne s’oppose pas à la garantie de certains services « d’intérêt général », des services satisfaisant des besoins de tous les citoyens ; des services qui doivent être fournis de manière « universelle », Cf. E. Malaret, M. Timon, « Régulation et services publics en Espagne » in Droit de la régulation, service public et intégration régionale. Tome 2. Expériences européennes, 259 et s. 2005 dirigé par Gérard Marcou et Frank Moderne.

[16] E. Malaret, M. Timon, Régulation et services publics en Espagne, op. cit., 263.

[17] Le prix, en effet, indique la compensation monétaire offerte en contrepartie d’une opération commerciale. Les mêmes dépenses publiques nécessaires pour la garantie de ce service universel sont finalisées à la garantie du marché plutôt qu’à la garantie des intérêts sociaux, qui se réalisent, éventuellement, comme conséquence indirecte.

[18] J. Chevallier, Introduction in S. Dormont-T. Perroud (sous la direction de), Droit et marché, op. cit., XXIII.

[19] F. A. von Hayek, Legge, legislazione, libertà. Critica dell’economia pianificata, Il Saggiatore, Milano, 1994, p. 319 écrit : « Sebbene la concezione che una scala comune di valori specifici sia una cosa positiva che, se necessario, dovrebbe essere fatto osservare, sia profondamente radicato nella storia umana, la sua difesa intellettuale si basa oggi principalmente sulla errata concezione Che tale scala comune di fini sia una condizione necessaria per l’integrazione pacifica delle attività individuali in un ordine. Questo errore e tuttavia il maggior ostacolo al raggiungimento dei fini medesimi. Una grande società non ha nulla da spartire con questo ed è infatti inconciliabile con la solidarietà intesa come unità nel perseguimento di obiettivi comuni conosciuti. Se occasionalmente si ritiene positivo avere scopi comuni con i nostri simili e si prova un senso di esaltazione quando si può agire come membri di un gruppo tendente a gli stessi fini, questo è un istinto ereditato dalla società tribale ».

[20] Ibidem, p. 302 : « in una società di uomini liberi l’espressione giustizia sociale e completamente priva di significato contenuto ».

[21] N. Irti, Nichilismo giuridico, Laterza, Roma-Bari, p. 27 et s. écrit : « Nichilismo e formalismo costituiscono la modernità giuridica. Fenomeni, che vediamo giungere a limiti estremi nella dimensione planetaria della tecno economia. La globalizzazione sradica il diritto dai luoghi antichi, e lo getta dinnanzi alla atopia dei mercati. Le norme sono oramai senza patria : il diritto, che voglia inseguire e catturare gli scambi globali, telematici o televisivi, o altri, introdotti dalla tecnica, si trova nella necessità di sciogliersi dai luoghi nativi, e di tendere fino allo spasimo le risorse dell’artificialità. Il nomos originario, il fondamento tellurico, è inerme e smarrito di fronte alla latitudine planetaria della tecno-economia. La misura della regola è impari rispetto alla misura del regolato. Si è rotta la co-estensione territoriale tra sfera economica e sfera politico giuridica. Di qui l’esigenza di dar fondo alle risorse dell’artificialità, di ripristinare l’antica co-estensione o nella forma di grandi imperi o mercé accordi fra Stati. Ma così il superstite legame, che pur serviva a conferire qualche senso alla volontà di norme, che pur orientava con il vincolo della tradizione i contenuti di diritto, quel legame si esaurisce ed estingue. Le patrie del diritto cadono nel silenzio ; e la volontà normativa si ritrova, fra dolorose e mute macerie, sola, dinanzi alla globale immensità dell’economia ».

[22] M. Luciani, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni in Rivista di diritto costituzionale, 1996, p. 124 et s.

[23] Cf. S. Kulmann, E. Wayenberg, Evaluer l’impact institutionnel dans les systèmes à niveaux multiples : conceptualisation des effets de la décentralisation dans une approche comparative in Revue internationale des sciences administratives, 2016, 247 et s.

[24] Cf. C. Iannello, La réforme du titre V de la Constitution italienne douze ans après son entrée en vigueur in Rfdc, 2013, p. 779 et s. ; Cf. C. De Fiores, Secessione e forma di Stato in C. De Fiores – D. Petrosino (a cura di), Secessione, Ediesse, 1996, p. 89 et s.

[25] W. Ropke, Democrazia e mercato, Il Mulino, Bologna, 2004, p. 124 : « Il principio del decentramento politico è un principio universale e potrebbe definirsi nel miglior modo con un’espressione tolta alla dottrina sociale cattolica, come principio di sussidiarietà. In questo senso sussidiario, il principio di decentramento politico contiene dunque già il programma del liberalismo nella sua eccezione più lata e generale »; cfr. F. a. von Hayek, op. cit., 419.

[26] En Italie l’art. 118 a introduit ce principe, avec deux différentes significations, une verticale et l’autre horizontale. Le premier alinéa vise à orienter la répartition des fonctions administratives entre l’Etat et les autres collectivités locales. Dans cette première signification, le principe de subsidiarité exprime une préférence pour le niveau de gouvernement le plus proche des citoyens. Cet alinéa précise : « Les fonctions administratives sont attribuées aux Communes, à l’exception des fonctions qui, afin d’en assurer l’exercice unitaire, sont attribuées aux Provinces, aux Villes métropolitaines, aux Régions et à l’Etat, sur la base des principes de subsidiarité́, de différenciation et d’adéquation ». Le dernier alinéa de cet article exprime la deuxième signification de la subsidiarité, c’est à dire une préférence pour l’initiative privée par rapport à l’intervention publique (Etatique ou locale). Le dernier alinéa de cet article affirme : « L’Etat, les Régions, les Villes métropolitaines, les Provinces et les Communes encouragent l’initiative autonome des citoyens, agissant individuellement ou en tant que membres d’une association, pour l’exercice de toute activité́ d’intérêt général, sur la base du principe de subsidiarité́ ». Un chemin très similaire a été accompli par la nouvelle Constitution du Maroc de 2011 qui explicite le principe de subsidiarité verticale dans l’art 140 tandis que l’art. 139 se réfère à une idée de participation des citoyens très proche de l’idée de subsidiarité horizontale.

[27] Le nouvel article 72.2, tel qu’il résulte de la révision de mars 2003, introduit en droit constitutionnel français un principe très proche à celui de subsidiarité : « Les collectivités territoriales ont vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon ». A propos de la motivation identitaire de ce processus de décentralisation cfr. G. Marcou, L’Etat, la décentralisation et les régions in Revue française d’administration publique, n. 156, 2015, 887 et s.

[28] Encyclique Quadragesimo anno de 1931.

[29] Ce principe interdit l’action publique dans le cas où une tache peut être accomplie par la société civile elle-même (peu importe que ce soit par la famille, comme c’était dans les intentions de la doctrine sociale de l’Eglise, où bien par les entreprises privées, selon le désir les néolibéraux).

[30] Cf. H. Wollmann, I. Koprić, G. Marcou (sous la direction de), Public and Social Services in Europe. From Public and Municipal to Private Sector Provision, Palgrave, 2016. Cela est clair si l’on étudie, par exemple, le cas français, espagnol ou bien aussi le droit des services publics des pays du Nord Afrique, comme le Maroc qui sont étroitement liés aux principes de droit administratif français. La cour des comptes du Maroc, dans son rapport de 2014, La gestion délégué des services publics locaux, écrit à ce propos que le Maroc a une pratique ancienne de l’association du secteur public et du secteur privé et que « depuis le milieu des années 80 du siècle dernier, la gestion déléguée a connu un nouvel essor à travers la passation de grands contrats particulièrement en matière de production d’électricité, de distribution d’eau et d’assainissement liquide ». En outre, observe la Cour, « Le développement de la gestion déléguée des services relevant de la puissance publique est un phénomène mondial. Il concerne aussi bien les nations développées que les pays émergents ou en développement. L’objectif recherché, à travers le recours au secteur privé, est d’intensifier l’investissement et d’améliorer l’offre du service public permettant ainsi de créer les conditions d’une croissance forte et durable ».

[31] F. Lerique, Un droit social qui ne coule pas de source : le droit à l’eau in Revue de droit sanitaire et social, 2015, 1097 et s.

[32] L’art. L 210 – 1 du code de l’environnement prévoit que « l’usage de l’eau appartient à tous » et que « chaque personne physique a le droit d’accéder à l’eau potable dans des conditions économiquement acceptables par tous » mais juste après dévoile sa vision marchande quand il précise que « tous les coûts liés à l’utilisation de l’eau sont supportés par les utilisateurs ». La loi n. 2000-108 du 10 février 2000 sur le service public de l’électricité proclame « le droit à l’électricité pour tous » mais précise que ce droit est assuré dans un cadre de marché, c’est-à-dire « dans les meilleures conditions de sécurité, de qualité, de coûts, de prix et d’efficacité économique, sociale et énergétique ».

[33] Cf. Conseil Constitutionnel, décision n°. 2015-470 QPC, 29 mai 2015.

[34] Cf. C. Iannello, La réforme des services publics locaux à caractère économique en Italie in Rfda, 2012, p. 573 et s.

[35] G. Di Gaspare, I servizi pubblici locali verso il mercato in Dir. pubbl.,3/1999, p. 813 et s.

[36] Un arrêt du Conseil d’Etat concernant les services publics locaux décrit bien l’état les difficultés qu’une telle réforme a posé : l’arrêt n° 552 de 2011. Le Conseil d’Etat a affirmé à ce propos « qu’il relève de l’invraisemblable d’imaginer qu’il soit interdit à une commune de petite dimension de gérer directement un service comme celui de l’éclairage des tombes, service qui n’exige que l’emploi d’un seul employé de la commune et la dépense de quelque mille euros par an, alors que ce serait clairement et notoirement beaucoup plus cher de mettre en place toutes les formalités administratives pour ouvrir un appel d’offres. Cette considération est en elle-même suffisante pour ôter tout fondement à l’arrêt du premier juge (sans qu’il soit besoin d’examiner toutes les questions juridiques soulevées par la défense de la commune, comme les questions de constitutionnalité concernant justement le bon fonctionnement de l’administration, celles concernant la gestion des services publics locaux et le respect du principe d’autonomie des communes : il s’agit d’exigences pleinement satisfaites par l’interprétation que le Conseil d’Etat a rendu, interprétation qui est d’ailleurs conforme aux exigences de l’ordre juridique communautaire) ».